Sądownictwo jest tym sektorem władzy państwowej, który budzi dzisiaj wiele niepokojów związanych z jego wyjątkowo niesprawnym funkcjonowaniem. Prawo do sądu jest podstawowym prawem obywatelskim gwarantowanym wiążącymi Polskę umowami międzynarodowymi. Wyraża je m.in. art. 6 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Dostęp do sądu zagwarantowany jest też art. 77 ust. 2 Konstytucji RP. "Ustawa nie może nikomu zamykać drogi sądowej dochodzenia naruszonych wolności lub praw". Oczekiwanie wiele lat na rozpatrzenie sprawy czyni dostęp do sądu iluzorycznym. Kompromitacją sądów karnych trzeba nazwać występujące ostatnio przypadki przedawniania się karalności przestępstw, o których popełnienie sprawcy zostali oskarżeni w czasie umożliwiającym ich osądzenie. Do dyskusji nad stanem sądownictwa konieczną jest refleksja nad zagadnieniami ustrojowymi.

Reforma ustroju państwa, zapoczątkowana rozmowami przy Okrągłym Stole, warunkowana była zasadniczą zmianą miejsca sądownictwa w strukturze władzy państwowej. W okresie komunizmu, tak jak w każdym, systemie totalitarnym, obowiązywała doktryna jednolitej władzy państwowej. Sądownictwo pozostawało nie tylko podporządkowane organizacyjnie władzy wykonawczej reprezentowanej przez Ministra Sprawiedliwości ale było w pełni podporządkowane władzy politycznej sprawowanej przez partię komunistyczną. Nie byłoby możliwe zapewnienie sukcesu zamierzonym reformom bez zagwarantowania niezależności sądów i niezawisłości sędziów.

W doktrynie komunistycznej w ogóle nie zwracano uwagi na rozróżnienie niezależności sądów od niezawisłości sędziów. Tych dwóch problemów nie można jednak utożsamiać. Słusznie A. Rzepliński zwracał uwagę na to, że w programach PZPR oraz partii satelickich aż do roku 1988 nie można w ogóle znaleźć wyrażenia "niezależność sądownictwa"[1]. Kierownicza rola partii w sądownictwie uzasadniona była tym, że ustawodawstwo jest wyrazem woli proletariatu sprawującego władzę. Partia ze swoim kierownictwem sprawuje władzę w imieniu proletariatu. Musi więc mieć decydujący wpływ na stosowanie ustaw. Niezawisłość sędziowska jest najczęściej, tak było też w PRL, ustawowo deklarowana i rozumiana jako niezawisłość przy orzekaniu w konkretnej sprawie i zakaz ingerencji w konkretne rozstrzygnięcia sądowe. W rzeczywistości tak rozumiana niezawisłość była fikcją i to tak ze względu na wypadki bezpośredniej ingerencji władz politycznych przy rozstrzyganiu konkretnych spraw[2], jak i ze względu na związanie sędziów pozaustawowymi dyrektywami o charakterze politycznym.

W systemie jednolitej władzy państwowej sędziowie są traktowani jako funkcjonariusze państwa, którzy są zobowiązani przede wszystkim do służby państwu a nie do służby wobec poszczególnego człowieka, którego sprawę rozstrzygają i nie do służby społeczeństwu. Ochrona interesów państwa, a przede wszystkim ochrona interesów grupy sprawującej totalitarną władze, stoi w systemie jednolitej władzy państwowej przed ochroną praw jednostki. Taka hierarchia wartości została zupełnie jasno przedstawiona w ustawie regulującej ustrój sądów powszechnych z 1985 r.[3]. Sądy miały - według tej ustawy - obowiązek strzeżenia ustroju politycznego następnie interesów uspołecznionej gospodarki a na końcu "zagwarantowanych przez ludowy porządek prawny osobistych i majątkowych praw i interesów obywateli" . Sądy nie miały chronić wszystkich przyrodzonych człowiekowi wolności i praw, gdyż takich system totalitarny nie uznawał. Miały chronić tylko tych wolności i praw, które gwarantował (przyznawał) ludowy porządek prawny.

W nomenklaturze państwa totalitarnego nazywano sędziów często żołnierzami frontu wewnętrznego. Byli oni więc szczególnie zobowiązani do zwalczania tych zjawisk, które przedstawiają niebezpieczeństwo dla państwa i dla grupy sprawującej władzę. Dlatego sędziowie powinni w pełni akceptować panującą ideologię i zgodnie z tą ideologią interpretować prawo. Było więc zrozumiałe, że dla wypełnienia zadań, jako żołnierza frontu wewnętrznego, sędzia powinien sam być politycznie zaangażowany i najlepiej było jeśli był członkiem partii. Istotę niezawisłości sędziowskiej sprowadzano w oficjalnych wystąpieniach do obowiązku postępowania zgodnie z prawem, zgodnie z wytycznymi partii i polityki rządu.[4] W 1951 r. ówczesny wiceminister sprawiedliwości i późniejszy długoletni sędzia Sądu Najwyższego Tadeusz Rek stwierdził: " sędzia nie ma i nie może posiadać jakiejś niezawisłości abstrakcyjnej (...). Sądownictwo Polski Ludowej - organ władzy państwowej, składowa część aparatu ucisku w stosunku do wroga klasowego - jest organem dyktatury proletariatu i zadaniem tego organu jest pełny współudział wraz z wszystkimi innymi organami władzy w realizacji tej dyktatury (...). Zasada niezawisłości sędziowskiej stanowi, że sędziowie (...) obowiązani są postępować zgodnie z prawem, zgodnie z wytycznymi Partii i polityką Rządu".[5]

Do 1989 r. wszystkie stanowiska sędziowskie w Polsce należały do tzw. nomenklatury tzn. o ich obsadzeniu decydujący głos miały określone instancje PZPR. O wyborze do Sądu Najwyższego decydował właściwy sekretarz Komitetu Centralnego a nawet Biuro Polityczne, gdy szło o stanowiska kierownicze w Sądzie Najwyższym. Nawet do przyjęcia na aplikację sędziowską konieczna była pozytywna opinia, a w każdym razie brak sprzeciwu odpowiedniej instancji partyjnej.

Istotnym czynnikiem ograniczającym sędziowską niezawisłość były wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej, instytucja przejęta z ustawodawstwa radzieckiego. Wytyczne te uchwalał Sąd Najwyższy poza rozstrzyganiem konkretnej sprawy na wniosek Ministra Sprawiedliwości, Prokuratora Generalnego lub I Prezesa Sądu Najwyższego[6]. Wytyczne te wiązały na równi z ustawami wszystkie organy wymiaru sprawiedliwości. Teoretycznie miały być wytyczne tylko wykładnią przepisów. W praktyce stały się źródłem prawa ograniczającym swobodę oceny sędziowskiej przy stosowaniu prawa.

Szczególnym sposobem wpływania na postawę sędziów w procesie orzekania było rozdawnictwo przywilejów wśród sędziów prezentujących odpowiadającą władzy politycznej postawę. Wynagrodzenie poszczególnego sędziego było zależne od decyzji władzy administracyjnej (Ministra Sprawiedliwości, prezesa sądu). Ta władza mogła różnicować wynagrodzenie w zależności od oceny pracy sędziego. Do tego dochodziły różne ułatwienia w pokrywaniu potrzeb dnia codziennego, co w gospodarce socjalistycznej charakteryzującej się permanentnym brakiem towarów i usług na rynku odgrywało wcale nie bagatelną rolę w uczynieniu sędziego podatnym na stosowanie się do wskazówek władzy.

Najpoważniejszym ograniczeniem niezawisłości sędziowskiej było udzielone w ustawie uprawnienie władzy administracyjnej usunięcia sędziego ze służby. Podstawą do tego był przepis, który uzależniał sprawowanie służby sędziowskiej od rękojmi należytego wykonywania obowiązków[7]. Wcześniej już była mowa, jak rozumiano obowiązki sędziowskie i jaką wyznaczano im hierarchię ważności. Jedynie powołaną do oceny tego, czy sędzia daje rękojmię wykonania obowiązków była władza polityczna.

Mimo pełnego podporządkowania władzy sądowniczej władzy politycznej ta ostatnia próbowała w możliwie szerokim zakresie ograniczać rzeczową kompetencję sądownictwa, w szczególności sądownictwa powszechnego. Nie najgorzej to świadczy o większości sędziów, gdyż władza polityczna nie miała do nich pełnego zaufania. Dlatego w PRL, podobnie jak i w innych państwach totalitarnych, charakterystyczne było przekazywanie orzecznictwa w wielu dziedzinach życia do sądownictwa specjalnego lub w ogóle organów pozasądowych. Nie dotyczyło to tylko spraw z zakresu prawa administracyjnego lub cywilnego ale także w szerokim rozumieniu prawa karnego.[8]

Szczególnie w okresie stanu wojennego i w latach osiemdziesiątych wyjątkowo negatywną rolę, z punktu widzenia poszanowania praw człowieka, odgrywały w PRL kolegia do spraw wykroczeń podporządkowane do 1989 r. Ministrowi Spraw Wewnętrznych. W ustawodawstwie wyjątkowo nieprecyzyjnie ustalone były granice pomiędzy przestępstwem i wykroczeniem (osławiony art. 282a k.k.)[9], a więc także granice kompetencji organów orzekających. To, czy oskarżony o dokonanie czynu zabronionego odpowiadał przed sądem, czy przed kolegium decydował często, właśnie ze względu na niedostateczne określenie czynu zabronionego, prokurator albo wręcz funkcjonariusz aparatu bezpieczeństwa. Mimo przedstawionych zastrzeżeń do sytuacji sądownictwa, postępowanie przed sądem dawało oskarżonemu znacznie większą szansę na przeprowadzenie praworządnego procesu. Kolegia dysponowały względnie surowymi karami i były nagminnie wykorzystywane do gnębienia opozycji politycznej.

Warunkiem niezawisłości sędziowskiej, oczywiście jej nie przesądzając, jest niezależność instytucjonalna sądownictwa. Niezależność sądownictwa jest prostym wynikiem realizacji zasady podziału władz, będącej fundamentem demokratycznego państwa prawa. Treścią zasady niezawisłości sądownictwa jest instytucjonalne oddzielenie władzy sądowniczej od władzy ustawodawczej i wykonawczej oraz ustalenie procedur uniemożliwiających ingerencję innych władz w obszar monopolu sądów dotyczącego rozstrzygania sporów (w szerokim tego słowa znaczeniu) pomiędzy państwem i obywatelem, pomiędzy obywatelami albo ich grupami lub organizacjami. Prawomocne orzeczenie sądu nie może być wzruszone ani aktem władzy ustawodawczej ani decyzją władzy wykonawczej.

Sądownictwo, jako niezależna wyodrębniona władza, znalazło swoje prawne podstawy dopiero w Konstytucji z 1997 r.[10] Wprawdzie już tak zwana Mała Konstytucja z 1992 r.[11] wprowadziła zasadę podziału władzy na władzę ustawodawczą wykonawczą i sądowniczą, ale nie regulowała zasad funkcjonowania tej ostatniej. Podział władzy na ustawodawczą, wykonawczą i sądowniczą został uznany w art. 10 ust. 1 Konstytucji RP jako podstawa ustrojowa Rzeczypospolitej. Niezależność i odrębność sądów i Trybunałów została wyraźnie stwierdzona w art. 173 Konstytucji. Konstytucja gwarantuje także w art. 178 niezawisłość sędziowską i podleganie sędziów tylko Konstytucji i ustawom. Przewidziano także w tym przepisie zabezpieczenie niezawisłości przez gwarantowanie sędziom wynagrodzenia odpowiadającego godności urzędu oraz zakresowi obowiązków, a także zakaz przynależności sędziego do partii politycznej lub związku zawodowego.

Trzeba jednak pamiętać, że sam sędzia musi czuć się niezawisły. Problem niezawisłości sędziowskiej to w dużym stopniu problem charakteru osoby sędziego. Dziesiątki lat systemu politycznego opanowania sądownictwa i zniewalania sędziów musiało pozostawić ślad w mentalności wielu osób wykonujących ten zawód. Problemy z utworzeniem sądu lustracyjnego, chociaż miały też one obiektywne przyczyny, stanowią dowód tych pozostałości. Znaczne poszerzenie kompetencji sądów, przy bardzo skromnym wzmocnieniu kadrowym, w szczególności aparatu administracyjnego sądów, spowodowało wiele trudności orzeczniczych i wręcz swojego rodzaju kryzys wymiaru sprawiedliwości. Są to jednak trudności, które w państwie prawa powinny być szybko usunięte. Konieczne jest jednak przy tych wysiłkach współdziałanie władzy wykonawczej z władzą sądowniczą, w szczególności współdziałanie Ministra Sprawiedliwości z Krajową Radą Sądownictwa. Mimo tych poważnych trudności z funkcjonowaniem wymiaru sprawiedliwości, doszliśmy jednak do punktu, w którym jedynie sędzia z jego osobowością, wiedzą i sumieniem rozstrzyga o ludzkich problemach, o konfliktach człowieka z państwem. Sędzia przestał być funkcjonariuszem państwa i stał się wyłącznie funkcjonariuszem prawa. Od niego zależeć będzie, czy będzie to w jego interpretacji prawe prawo.

Niezawisłość sędziowska przy rozstrzyganiu konkretnych i indywidualnych spraw, aby nie została wynaturzona, musi być zrównoważona związaniem sędziego abstrakcyjną i generalną normą ustanowioną przez uprawnionego do tego prawodawcę.[12] Wyraża się w tym konstytucyjna zasada nie tylko podległości sędziego Konstytucji i ustawom (art. 178 ust. 1), ale też zasada równoważenia się władzy ustawodawczej, wykonawczej i sądowniczej (art. 10 ust. 1). Sędzia orzekać ma na podstawie ustawy i w ramach zakreślonych ustawą. Do sądu odnosi się także art. 7 Konstytucji stanowiący, iż "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa".

Problem stopnia związania sędziego ustawą stanowi sam w sobie interesujący przedmiot badania historii jurysprudencji. Szczególnie okres ostatnich dwustu lat przynosi w tym zakresie materiał do interesujących refleksji.[13] Beccaria postulował pełne związanie sędziego ustawą. Ustawa ma być na tyle jednoznaczna i jasna, aby rola sędziego sprowadzała się do zbadania stanu faktycznego i dokonania subsumpcji pod odpowiedni przepis ustawy. Tylko wtedy, gdy rola sędziego będzie ograniczona do stwierdzenia, czy określony w ustawie stan faktyczny zaistniał, czy nie zaistniał, obywatel nie będzie niewolnikiem sędziego. Dla Kanta było niedopuszczalne kierowanie się przez sędziego zasadami słuszności. Taka ewentualność byłaby tylko wtedy możliwa, gdyby sędzia z własnej kieszeni finansował to, co w imię zasady słuszności odebrał jednej ze stron i przyznał drugiej stronie. Sędzia kierując się zasadami słuszności niejako sam przejmuje funkcję prawodawcy, do czego w myśl zasady podziału władzy sędzia nie ma mieć prawa. Tej tendencji silnego związania sędziego ustawą towarzyszyły też poglądy znacznie ograniczające wykładnię sędziowską, szczególnie wykładnię funkcjonalną.

Przełom w ocenie roli sędziego, a w szczególności kwestii związania sędziego ustawą nastąpił dopiero po upływie wieku, a więc w początkach wieku XX pod wpływem tzw. szkoły wolnego prawa, zwanej też szkołą jenańską. Rozstrzygnięcie sądowe miało następować w oparciu o sędziowskie poczucie prawa. Ustawa była tylko jednym z czynników kształtujących to poczucie. Sędzia ma się przy podejmowaniu rozstrzygnięcia opierać także na innych źródłach, np. na normach kulturowych. [14]

Na temat związania sędziego ustawą w systemie totalitarnym powiedziałem już na samym wstępie . Prawo w systemach totalitarnych jest traktowane czysto instrumentalnie. Służyć ma realizacji celów politycznych, a nie ma być dla realizacji tych celów barierą uzasadnioną obiektywnymi wartościami, których poszanowania miałoby prawo bronić. Podstawą orzeczenia sądowego ma być ustawa interpretowana zgodnie z dyrektywami politycznymi totalitarnego władcy. Dobrze to wyraża nie tylko cytowany przeze mnie wyżej Tadeusz Rek. W tym samym duchu wypowiedział się w 1939 r. prezydent Wyższego Sądu Krajowego w Hamburgu Rothenberger stwierdzając: "Ustawa jest rozkazem führera. Sędzia, który stosuje ustawę jest nie tylko nią związany, ale przede wszystkim światopoglądem führera"[15] Zadanie sędziego ułatwiać miały liczne w systemie totalitarnego prawa klauzule generalne, pozwalające sędziemu na wartościowanie stanu faktycznego według politycznych kryteriów. Dlatego trudno mówić o związaniu sędziego ustawą, a w każdym razie o tym, że ustawa jest jedynym źródłem sędziowskiego rozstrzygnięcia. Dla tego rozstrzygnięcia o wiele większe znaczenie miały dyrektywy płynące z ośrodka władzy politycznej. Dlatego uważam, że należy do pewnego stopnia zakwestionować słynną tezę Radbrucha głoszącego, że pozytywizm prawniczy uczynił sędziów niemieckich w okresie hitleryzmu bezbronnymi. Bezbronnymi uczynili się oni w dużym stopniu sami poddając się politycznym dyrektywom.

Pytanie, czy obowiązującym sędziego prawem jest uchwalony w odpowiedniej formie tekst ustawy, czy też sędzia ma ustalać obowiązujące prawo na podstawie innych źródeł, pozostaje aktualne także po przezwyciężeniu totalitaryzmu, a nawet w pierwszym okresie transformacji było szczególnie aktualne. W Polsce przejście z systemu totalitarnego do systemu demokratycznego następowało w drodze ewolucji i właściwie trudno jest wskazać datę określającą początek państwa prawnego. Długi czas w Polsce obowiązywało prawo pochodzące z okresu komunistycznego i wynikające z innej, niż akceptowana obecnie aksjologii. Uchwalone w czasie komunistycznym prawo nie straciło automatycznie swojej mocy, ustępując nowemu, opartemu na zasadzie demokratycznego państwa prawnego, porządkowi prawnemu. Wprowadzenie w grudniu 1989 r. do porządku konstytucyjnego zasady demokratycznego państwa prawa było niewątpliwie przełomowym momentem, ale dawało jedynie bardzo ograniczony instrument, który służył Trybunałowi Konstytucyjnemu do dyskwalifikacji norm prawnych sprzecznych z tą zasadą. Pamiętać trzeba, że ta dyskwalifikacja przez Trybunał nie zawsze była skuteczna, gdyż aż do wejścia w życie nowej Konstytucji, a nawet aż do października 1999 r. orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego stwierdzające sprzeczność normy prawnej z Konstytucją nie były ostateczne i mogły być odrzucone uchwałą sejmową. Sędzia musiał często spotykać się z dylematem, czy ma zastosować prawo, które według jego wyobrażeń nie odpowiadało zasadzie państwa prawa, czy też lekceważąc taki przepis, powinien oprzeć swoje rozstrzygnięcie na wyrażającym zasadę państwa prawnego normie konstytucyjnej, czy też innej normie o charakterze pozaustawowym. To, że nie był to problem czysto teoretyczny świadczyć mogą orzeczenia sądów w sprawach dotyczących rehabilitacji osób skazywanych w okresie stalinowskim lub w tym okresie prześladowanych za działalność w obronie niepodległości.[16]

Zagadnienie związania sędziego ustawą, której aksjologii sędzia nie akceptuje, sięga czasów antycznych. Nie ma tu możliwości, aby przedstawić dokładnie ten dylemat w jego rozwoju historycznym. Chodzi o problem podstawowy stosunku prawa naturalnego do prawa pozytywnego i wpływu norm pozaustawowych na możliwość eliminacji z porządku prawnego norm uchwalonych zgodnie z przewidzianą procedurą.

Uważam, że prawo pozytywne musi się różnić od porządku moralnego, nawet tego, który jest akceptowany przez większość. Inne są funkcje porządku prawnego i porządku moralnego. Państwo i ustanawiane przez nie prawo ma za zadanie zabezpieczenie porządku społecznego, bezpieczeństwo zewnętrzne i wewnętrzne, zabezpieczenie warunków do swobodnego rozwoju jednostki. Zadaniem porządku moralnego, a nie prawnego, jest natomiast dbałość o czystość moralną obywateli. Tylko w totalitaryzmie i fundamentalizmie normy prawne muszą pokrywać się z normami moralnymi akceptowanymi przez grupę sprawującą władzę. Oczywiście nie znaczy to, że mamy tu do czynienia z przeciwstawnymi sobie porządkami. Także w demokratycznym państwie prawnym prawo oparte jest na porządku aksjologicznym. Nie ma norm prawnych aksjologicznie neutralnych. Porządek moralny, a w szczególności dwie podstawowe wartości tego porządku: godność człowieka i dobro wspólne powinny stanowić fundament porządku konstytucyjnego i opartego na nim całego porządku prawnego.

Wracając do podstawowego dla nas pytania, uważam że należy udzielić odpowiedzi przeczącej, tzn. sędzia nie może - moim zdaniem- zdyskwalifikować normy obowiązującego prawa tylko na tej podstawie, że nie jest ona zgodna z akceptowanym przez sędziego porządkiem moralnym. Jak zobaczymy później, nie oznacza to, aby sędzia był jedynie ustami ustawy i żeby nie dysponował środkami pozwalającymi na pogodzenie orzeczenia z jego sumieniem.

Nowa Konstytucja została oparta na wymienionych przeze mnie dwóch fundamentalnych wartościach także prawa moralnego powszechnie akceptowanego w cywilizacji europejskiej i to bez względu na to, czy wyprowadza się te normy od Wszechmocnego Boga, czy źródeł tych norm poszukuje się gdzie indziej. Art. 30 Konstytucji stanowi o przyrodzonej i niezbywalnej godności człowieka jako źródle wszelkich wolności i praw, natomiast art. 1 i 82 stanowi, że troska o Rzeczpospolitą Polską, jako dobro wspólne, jest obowiązkiem wszystkich obywateli. Trzeba dodać, że jest to obowiązek także, a może w pierwszej linii wszystkich funkcjonariuszy państwa i zarządzanych przez nich organów.

Wejście w życie Konstytucji 17 października 1997 r. nie uchyliło automatycznie sprzecznych z nią przepisów prawa. Art. 236 ust. 1 nakazujący Rządowi przedstawienie w okresie dwóch lat projektów ustaw niezbędnych do stosowania Konstytucji nie może być rozumiany w ten sposób, że w ciągu tego okresu miało dojść do pełnego uzgodnienia obowiązującego porządku prawnego z Konstytucją. Rząd był zobowiązany i z tego obowiązku w zasadzie się wywiązał,[17] do przedstawienia projektów ustaw, bez których zasady i reguły zawarte w Konstytucji nie mogłyby wejść w życie (np. jak przewidziana w art. 118 ust. 2 inicjatywa ustawodawcza obywateli). W dalszym ciągu pozostały w porządku prawnym normy, które z Konstytucją nie są zgodne i w dalszym ciągu nie jest wykluczone, że parlament będzie uchwalał ustawy zawierające takie normy. Powstaje więc w dalszym ciągu aktualny problem związania sędziego ustawą, która jest sprzeczna z zasadami lub regułami wyrażonymi w Konstytucji.

Jak ma postąpić sędzia, dla którego norma, na której ma oprzeć rozstrzygnięcie, jawi mu się jako sprzeczna z Konstytucją?. To pytanie, mające dla porządku prawnego i miejsca sądownictwa w systemie władzy fundamentalne znaczenie nie jest rozwiązywane jednolicie, a wręcz przeciwnie problem ten jest przedmiotem zasadniczego sporu.

Źródłem tego sporu jest interpretacja dwóch przepisów Konstytucji, a to art. 178 ust. 1 stanowiącego, że "sędziowie w sprawowaniu swojego urzędu są niezawiśli i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom" oraz art. 8 ust. 2 stanowiącego, że "przepisy Konstytucji stosuje się bezpośrednio, chyba że Konstytucja stanowi inaczej". Niektórzy wyciągają z tego wniosek, że jeżeli sędzia stwierdzi, że przepis, który ma zastosować w danym postępowaniu jest sprzeczny z Konstytucją, to będąc nią również związany (art. 178 ust. 1) ma zastosować bezpośrednio Konstytucję, opierając na jej normie rozstrzygnięcie, z pominięciem przepisu ustawy uznawanego za sprzeczny z Konstytucją. To stanowisko ma przede wszystkim zwolenników wśród sędziów Sądu Najwyższego[18] Uważam, że stanowisko to jest błędne z punktu widzenia jego podstaw normatywnych, a także nie do zaakceptowania z punktu widzenia konsekwencji dla porządku prawnego. Zacznijmy od tego ostatniego zagadnienia. Przyznanie prawa do badania zgodności ustaw z Konstytucją każdemu sędziemu i w wyniku tego przyznanie prawa do niezastosowania przepisu uznanego przez sędziego za sprzeczny z Konstytucją, musi prowadzić do chaosu w systemie prawnym. Oznacza to bowiem prawo każdego sędziego do interpretacji treści Konstytucji i to w sposób przekreślający stanowisko ustawodawcy. Mamy już niestety rezultaty stosowania się w praktyce do tego stanowiska. Orzeczenia sądowe wyprowadzające wprost z art. 178 ust. 2 Konstytucji wysokość zarobków poszczególnych sędziów, z odrzuceniem obowiązujących w tym zakresie przepisów, jest kompromitacją wymiaru sprawiedliwości.

Przedstawiane tu stanowisko jest jednak nie do pogodzenia z normami konstytucyjnymi. Z art. 178 ust. 1 wynika związanie sędziego nie tylko Konstytucją, ale też ustawą. Na pytanie, co ma zrobić sędzia w wypadku stwierdzenia lub podejrzewania niezgodności ustawy, którą ma zastosować z Konstytucją, daje odpowiedź art. 193, a nie art. 8 ust. 2. Ten ostatni przepis stanowi normę nakazującą interpretację stosowanych przepisów zgodnie z Konstytucją oraz nakazuje stosowanie normy konstytucyjnej w wypadkach, w których jest luka w prawie. Brak regulacji ustawowej nie pozbawia obywatela prawa dochodzenia swoich wolności i praw wprost w oparciu o normę konstytucyjną. Natomiast z ogólnych reguł interpretacyjnych należy wyprowadzić zasadę domniemania zgodności aktu normatywnego z konstytucją. To domniemanie może być obalone, ale tylko w trybie przewidzianym przez Konstytucję. Jako jedyny tryb stwierdzenia niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją ustawa zasadnicza przewiduje postępowanie przed Trybunałem Konstytucyjnym i tylko ten organ (poza ustawodawcą ) może usunąć z porządku prawnego akt normatywny sprzeczny z Konstytucją. Sędzia, który ma wątpliwości, co do zgodności normy, mającej stanowić podstawę rozstrzygnięcia, z Konstytucją powinien, zgodnie z art. 193, zadać pytanie Trybunałowi Konstytucyjnemu, zawieszając prowadzone przez siebie postępowanie sądowe. Sędzia nie jest więc zniewolony przez ustawę. Nie musi być jej ślepo posłuszny. Nie może jednak wątpliwości, które posiada w zakresie zgodności ustawy z Konstytucją rozstrzygać samodzielnie. Czynić to musi specjalnie powołany do tego organ władzy sądowniczej, jakim jest Trybunał Konstytucyjny.

Na koniec tych rozważań należy podnieść związanie sędziego normami prawa międzynarodowego i ponadnarodowego.

Przestrzeganie praw człowieka, w wyniku tragicznych doświadczeń zebranych w XX w., pokazujących, że ludzkość nie może mieć bezgranicznego zaufania, nawet do wybranych na drodze demokratycznej, parlamentów, a także do sadów, pozostaje nie tylko pod kontrolą wewnętrznych organów władzy sądowniczej, ale także pod kontrolą sądownictwa międzynarodowego. Państwo chcące należeć do wspólnoty międzynarodowej musi przestrzegać standardów obowiązujących w tej wspólnocie i to dotyczących zarówno stanu ustawodawstwa, jak i sądownictwa. Dlatego Polska wprowadziła do Konstytucji instrumenty pozwalające na implantację prawa międzynarodowego i prawa ponadnarodowego do porządku wewnętrznego. Polski sędzia musi już dzisiaj sięgać nie tylko po wewnętrzne akty normatywne, ale także po międzynarodowe konwencje i inne normy wyznaczające zobowiązania międzynarodowe Polski. Zgodnie z hierarchią źródeł prawa przyjęta przez Konstytucję normy prawa międzynarodowego ratyfikowane za zgodą parlamentu mają pierwszeństwo przed prawem wewnętrznym. Także w tym wypadku, gdy sąd stwierdzi niezgodność ustawy z obowiązującą Polskę normą prawa międzynarodowego, to nie może - moim zdaniem- odmówić samodzielnie zastosowania ustawy, lecz powinien skorzystać z drogi wyznaczonej mu przez art. 193 Konstytucji, tzn. zadać pytanie Trybunałowi Konstytucyjnemu. Problem ten przybierze istotnie na znaczeniu, gdy Polska stanie się członkiem Unii Europejskiej i obowiązywać będzie w Polsce prawo wspólnotowe, które będzie miało również przewagę przed prawem krajowym.

Na zakończenie tych uwag wypada stwierdzić, że z punktu widzenia Konstytucji i ustawodawstwa dotyczącego ustroju polskiego sądownictwa osiągnęło ono poziom charakteryzujący państwa prawa. Trudno to powiedzieć natomiast o realizacji prawa do sądu. Organizacyjny kryzys działania organów wymiaru sprawiedliwości dostępność do sądu czyni w dużym stopniu iluzoryczną.