(rozdział w książce „Drogi do nowoczesności. Idea modernizacji w polskiej myśli politycznej”, pod redakcją Jacka Kloczkowskiego i Michała Szułdrzyńskiego, Kraków 2006)

Od początku modernizmu w polityce, a co za tym idzie w powiązanej z nią funkcjonalnie sferze normatywnej, wyznacznikiem myślenia o przyszłości stało się zaczynanie wszystkiego od nowa. Takie założenie nie przesądza oczywiście o normatywnej treści przyszłych regulacji. Wszak to, co nowe, może być wyraźnie lepsze albo wyraźnie gorsze – zarówno z punktu widzenia normodawcy, jak i z perspektywy adresatów norm – od tego, co było. Wizja „nowego początku” zdaje się jednak preferować to, co będzie, bez względu na jakość tego, co było. Zaczynanie od nowa oczywiście wpisane jest w jakiś sposób w prawo, i to na paru poziomach, choć nie z równym stopniem konieczności. Po pierwsze – tu w sposób konieczny – wynika z istoty normowania, w tym sensie, iż wyznaczając jakieś zachowania, normodawca może jedynie wskazać je na przyszłość. Po drugie, współcześnie, a także w nowożytności w ogóle, nowość zdaje się dominować
w myśleniu o legislacji. W tym sensie zamiana starego prawa na nowe wiąże się już tylko z jedną, choć najważniejszą współcześnie formą tworzenia prawa, jaką jest stanowienie. Dobrze oddaje to znana reguła kolizyjna: lex posterior derogat legi priori.

Czym innym jest jednak „nowy początek” w ramach danego porządku prawnego, czym innym zaś „nowy początek” prawa. W pierwszym przypadku mamy bowiem do czynienia ze zmianą dokonywaną w prawie, w drugim zaś – ze zmianą całego porządku prawnego, co w nauce prawa określa się mianem jego rewolucyjnej zmiany.

Polska po 1989 roku nie doczekała się rewolucyjnej zmiany prawa, podobnie zresztą jak do rewolucyjnej zmiany nie doszło na poziomie obejmującym wszelkie procesy społeczne. Konstytucja PRL, tzw. lipcowa, wylegitymizowała zmianę ustroju politycznego i gospodarczego, co skwapliwie potwierdzały autorytety prawnicze. Dobrze oddaje to jedna z opinii: „po 1989 roku problem tożsamości państwa polskiego w praktyce w ogóle nie powstał, ponieważ nie powstał problem upadku państwa istniejącego pod nazwą Polska Rzeczpospolita Ludowa”[1].

W grudniu 1989 Sejm Kontraktowy znowelizował Konstytucję, zmieniając nazwę państwa i wykreślając odniesienia do ustroju socjalistycznego. 17 października 1992 roku w części dotyczącej stosunków między władzą wykonawczą a ustawodawczą oraz samorządu lokalnego wprowadzono tzw. Małą Konstytucję. Całość ustawy zasadniczej cicho pogrzebano wraz z wejściem
w życie Konstytucji z 1997 roku.

Tak więc z zewnętrznego punktu widzenia, pomimo wielu zmian w prawie polskim po 1989 roku, prawo to, ujmowane jako system norm, zmianie nie uległo. Było to warunkiem kontraktu, do którego władze PRL przystąpiły pod koniec lat 80. Trafność takiego wyboru transformacji pozostaje właściwie poza zasięgiem tych rozważań, ponieważ w dużej mierze są one poświęcone temu, czego w polskim porządku prawnym nie było. Nie idzie przy tym o żal nad rewolucją, której nie było, lecz o przyczynek do odpowiedzi na pytanie o brak istotnej zmiany jakościowej prawa w wolnej Polsce. Zmiana taka być może mogła była mieć charakter „eksplozywny”, a o jej skutkach społecznych trudno nawet spekulować. Można jednak wyobrazić sobie zmianę jakościową, której przebieg ma raczej charakter „implozywny”, zachodzi w ramach systemu, zarazem gruntownie go przekształcając, czy wręcz niszcząc. Taka zmiana mogła się była dokonać dzięki skoordynowaniu mechanizmów tworzenia i – przede wszystkim – stosowania prawa. Wymagałoby to twórczego zaangażowania organów stosujących prawo, zarówno sądowych, jak i administracyjnych, oraz szczególnie Trybunału Konstytucyjnego. Tymczasem Trybunał przyjął zasadę państwa prawnego jako swego rodzaju kaganiec dla ustawodawcy, gdyby chciał on dokonywać radykalnej zmiany prawa, stwierdzając, że „przejście od państwa autorytarnego do państwa prawa może wyjątkowo przybierać formy, które nie miałyby uzasadnienia w normalnych warunkach, wszelkie jednak regulacje muszą mieścić się w granicach prawa, którego rozumienie zostało w Polsce określone w noweli konstytucyjnej dokonanej w grudniu 1989 roku”[2]. Podobnie Rzecznik Praw Obywatelskich, dysponujący w świetle swych kompetencji wielkim potencjałem oddziaływania zarówno na Trybunał Konstytucyjny, jak i pośrednio na ustawodawcę, stał na gruncie ostentacyjnego legalizmu. Ewa Łętowska dała temu dobitnie wyraz
w swej informacji, składanej przed Sejmem, gdy wskazywała, że
w drodze do państwa prawnego liczy się nie tylko cel, ale – może głównie – sama droga, a raczej styl, w jakim się ją przebywa[3].

Imitacja jako polska strategia modernizacyjna w prawie

Sędziowie i urzędnicy wybrali jednak – o ile w ogóle można mówić o w pełni uświadomionym wyborze – strategię, przyjmowaną przez polskie elity, wedle której modernizacja w naszym kraju miała oprzeć się na dwóch zasadach[4]. Po pierwsze, dokonać się miała nie tyle poprzez społeczeństwo, lecz niejako na społeczeństwie, które wedle słynnej frazy Bronisława Geremka „nie dorosło jeszcze do demokracji”. Po drugie zaś, choć w ścisłym związku z brakiem zaufania do społeczeństwa, modernizacja miała mieć charakter imitacyjny i związany przede wszystkim z odpolitycznieniem sfery publicznej poprzez podporządkowanie jej celom makroekonomicznym. Ów imitacyjny aspekt modernizacji najlepiej oddaje „europeizacja”, jako jej synonim w polskim dyskursie publicznym.

Wydaje się zresztą, że europeizacja jako imitacja jest w gruncie rzeczy meta-imitacją, jeśli za R. Brague’iem przyjąć, iż wtórność wyznacza konstytutywną cechę cywilizacji europejskiej. Oczywiście na poziomie indywidualnym każda kultura jest wtórna, jako że nie jest wrodzona, zaś na poziomie zbiorowości każda kultura dziedziczy to, co otrzymuje od poprzedników. Specyfika kultury europejskiej polega natomiast – zdaniem Brague’a – na wyraźnie przez nią uznawanym i pożądanym skierowaniu ku swym źródłom[5]. Nie są to przy tym własne źródła prymitywne, niejako w stanie czystym, lecz starannie wybrane źródła z obcych kultur starożytnych w ich rozwiniętych stadiach.

Paradygmat zachodniej europejskości wyznacza kultura rzymska, której formą było prawo. Przede wszystkim ius civile, umożliwiające dokonywanie transakcji w olbrzymiej społeczności wieloetnicznej. Istotą transakcji jest przekazywanie tego, co zostało wcześniej nabyte. Właśnie przekazywanie – w szczególności recypowanego dziedzictwa – przesądza zdaniem R. Brague’a
o innowacyjności kultury rzymskiej. Kultura ta w swym założeniu dopatrywała się nie – tak bliskiej Grekom – autochtoniczności, lecz przeniesienia na obcy grunt, co dobitnie ilustruje par excellence rzymski mit o Eneaszu, zaczynającym wszystko od nowa.

Europejskość w aspekcie jej Romanitas wydaje się więc być ściśle powiązana z tym, co analizujemy tu jako modernizację. Zarazem ujawnia też szczególny, recepcyjny charakter prawa, znamienny w kontekście polskiej „europeizacji” jako składnika kanonu modernizacji. Powoływanie się na „standardy europejskie” i konieczność „harmonizacji” we wszystkich sferach regulacji wypełniło niemal dwie dekady poprzedzające akcesję, a nasiliło się po formalnym przystąpieniu Polski do struktur europejskich. Wszak już we wrześniu 1988 roku PRL i EWG nawiązały stosunki dyplomatyczne, rozpoczynając negocjacje w sprawie umowy o handlu oraz współpracy gospodarczej, nieco ponad rok później strona polska rozpoczęła w Brukseli nieoficjalne rozmowy na temat podjęcia rokowań w sprawie stowarzyszenia Polski ze Wspólnotami Europejskimi. Wspólnoty zdecydowały się na równoczesne negocjowanie układów stowarzyszeniowych także z ówczesną Czechosłowacją oraz Węgrami. W kwietniu 1999 roku Wspólnoty Europejskie przedstawiły Polsce warunki przystąpienia do rokowań w sprawie stowarzyszenia. Obejmowały one katalog celów, które wyznaczyły kanon zmian polskiego prawa. Niestety, kanon ten był ekskluzywny; w zasadzie nie dopuszczał celów konkurencyjnych wobec tych, które obejmował: postępu w realizacji reform politycznych i gospodarczych, wprowadzenia rządów prawa, przestrzegania praw człowieka, pluralizmu politycznego, demokratycznych wyborów oraz wejścia na drogę gospodarki rynkowej. Można odnieść wrażenie – choć niewątpliwie jest to temat na osobny esej – iż konstytucyjne pojęcie „państwa prawnego”, obficie eksploatowane w orzecznictwie TK, ze względu na swą semantyczną otwartość i międzynarodowy charakter również wpisuje się w przedsięwzięcia imitacyjne dokonywane za pośrednictwem prawa.

W odniesieniu do prawa dyskusja o nim bez wskazywania celów regulacji (debata w kategoriach polityki prawa) jest niemożliwa. Tym bardziej nieprawdopodobne jest, by dyskusja, w której dominują podstawowe argumenty strategii modernizacyjnej – tj. argumenty z imitacji lub z konieczności przyjęcia pewnych uniwersalnych standardów – mogła przysłużyć się jakościowej, „implozywnej” zmianie prawa w Polsce. Paradoks polega bowiem na tym, że są to argumenty, które dyskusję ucinają. A mimo to, taka niemożliwa debata toczyła się w Polsce i toczy się nadal. Służy temu język praw człowieka, który doskonale wpisuje się w nieteleologiczny sposób myślenia o człowieku, podmiocie wszelkiego prawa. Dyskurs praw człowieka, wkomponowany w recypowane pojęcia „europejskich standardów” czy „państwa prawnego”, najlepiej nadaje się do realizacji podstawowego założenia modernizacyjnego, jakim jest nieufność modernizujących elit wobec społeczeństwa jako podmiotu.

Z jednej bowiem strony umożliwiają prawa człowieka taką konceptualizację wolności, która wydaje się intelektualnie dostępna dla każdego człowieka, a ponadto wyraźnie wskazuje na pewien konieczny cel zbiorowy, zarazem podstawowy cel prawa, jakim jest ochrona praw indywidualnych. Można by rzec, że język praw człowieka umożliwia pełną dostępność liberalnej filozofii politycznej w wersji pop. Koncentracja na indywidualnej wolności i uprawnieniach musiała jednak mieć istotne konsekwencje z punktu widzenia zmiany jakościowej prawa w wolnej Polsce, gdyż długo i skutecznie wypierała dyskurs w kategoriach tego, co zbiorowe, łączące i konstytuujące dla Polaków jako konkretnej społeczności w danym momencie swej historii. Projekt modernizacyjny, transponowany do prawa via prawa człowieka, państwo prawne i standardy europejskie, generalnie wypierał więc lub wręcz eliminował z dyskusji o celach prawa opieranie się na wspólnej pamięci historycznej, na zbiorowej tożsamości, w tym także religijnej, i na poczuciu sprawiedliwości, preferując ideały otwartości, pluralizmu, tolerancji i laicyzmu.

Dyskusja, której nie było

Publiczna debata na temat celów, jakie powinno realizować prawo, była chyba po 1989 roku tyleż ożywiona, co monotematyczna, jako że stanowiła ona boczny nurt w dyskusji na temat państwa. Szermowano wówczas pojęciem „państwa wyznaniowego” – Czesław Miłosz przestrzegał na przykład przed „uważaniem za moralnego potwora każdego obywatela, który opowiada się za prawem ustawodawców do swobodnej debaty, kiedy przychodzi na przykład do ustawy o aborcji”[6] – wspominano o „teokracji”. Dostrzegając zagrożenie, polegające na tym, „by przymus prawny narzucał pod groźbą kary przestrzeganie wszystkich reguł, jakie Kościół […] wiernym przekazuje”[7], Leszek Kołakowski stwierdzał, że „żądanie wprowadzenia ‘wartości chrześcijańskich’ jako zasady konstytucyjnej jest rujnujące dla konstytucji samej”[8], tę samą zresztą krytykę rozciągając na standardową klauzulę „ochrony moralności”, nota bene zawartą w wielu przepisach Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, lecz w tamtym kontekście zupełnie nie budzącą sprzeciwu.

Co ciekawe, w dyskusji publicznej głos na temat sprawiedliwości nie należał do prawników, zaś głosy dobiegające z humanistycznych peryferii raczej ginęły w medialnym szumie. Gdy Jan Walc za pomysł szczególny uważał „budowanie państwa prawa
w ten sposób, że oświadcza się na początek, iż prawo sankcjonuje niesprawiedliwość, i nie ma mowy, by mogło być inaczej”[9], dominujący ton w debacie publicznej nadawali prześmiewcy dekomunizacji, utożsamiający ją z najdzikszymi okropieństwami. Nie trzeba sięgać do tekstów Urbana. Wystarczy mało subtelna ironia Józefa Lipca[10] czy mało poetycka poezja Noblistki, której wiersz Nienawiść zawiera m.in. fragment poświęcony sprawiedliwości: „Niezła i sprawiedliwość na początek./ Potem już pędzi sama./ Nienawiść. Nienawiść./ Twarz jej wykrzywia grymas/ Ekstazy miłosnej”. Zabieg podstawienia nieudolnych często prób wprowadzania do dyskursu politycznego i metaprawnego podstawowych pojęć i przywracania im sensów, pod zbiorcze, choć pierwotne,
a więc niedefiniowalne i jakże budzące grozę pojęcie nienawiści, w dużej mierze się powiódł. Typologię postaci „nienawiści” z czasem rozbudowywano i doprecyzowywano, wyróżniając m.in. zoologiczny antykomunizm, polski antysemityzm, nietolerancję, katolicki triumfalizm, nieco później homofobię, itd.

Większość przedstawicieli nauki prawa, biorących udział w debacie, okopała się na stanowiskach pozytywizmu prawniczego. Prawnicza ideologia, która w latach PRL przynajmniej częściowo pomagała opierać się arbitralności normodawczej i naciskom na władzę sądowniczą, po 1989 roku przyczyniła się do faktycznego blokowania dyskusji o zmianie prawa. Prawo ustanowione w okresie PRL i nieuchylone, uznawano bowiem w kręgach zorientowanych pozytywistycznie za oczywiście i bezdyskusyjnie obowiązujące[11], albo obowiązujące ze względów pragmatycznych, stanowiących aksjomaty pozytywistycznego myślenia, a obejmujących wymóg pewności prawa i zasadę ochrony praw nabytych[12], wpisany we wprowadzoną w grudniu 1989 roku do Konstytucji zasadę „demokratycznego państwa prawnego”.

Pozytywiści wskazywali, że zasada demokratycznego państwa prawnego wymaga koniecznie legalizmu jako zasady zasad w odniesieniu do dokonywania wszelkich zmian w prawie, zarówno na etapie tworzenia i derogowania norm prawnych, jak i ich stosowania[13]. Nie oznacza to, by pozytywiści odrzucali adaptację PRL-owskiego prawa do nowej rzeczywistości – głównie w wyniku wykładni prawa – lecz kładli nacisk na konieczność poszanowania reguł demokratycznego państwa prawnego, zwłaszcza formalnych, dostrzegając niemoc „państwa prawnego” w wyznaczaniu treściowych zmian w prawie. Radykalni pozytywiści explicite natomiast odrzucali możliwość dostosowania tych reguł do radykalnych zmian prawa[14], a pozytywiści umiarkowani wskazywali, że ustawodawca nie jest zwolniony z obowiązku respektowania podstawowych standardów państwa prawnego oraz wykorzystania dostępnych mu środków łagodzenia uciążliwości związanych ze zmianami prawa[15].

Wprawdzie pojawiły się także głosy prawników, którzy odmawiając PRL charakteru suwerennego państwa w całym jej istnieniu lub tylko we wczesnej fazie, skłonni byli uznawać pochodzące z tego okresu akty prawne za non existens[16], lecz ich poglądy były nie do zaakceptowania przez pozytywistyczny mainstream, żartujący na temat nieważności małżeństw zawartych w PRL czy spadkobrania. Także wśród filozofów prawa opór wobec pozytywizmu prowadził autorów takich jak Lech Morawski, inspirujący się Radbruchem i Stammlerem, do forsowania niepozytywistycznej koncepcji państwa prawnego, realizowanej w ramach wykładni prawa, opartej o zasady racjonalności i sprawiedliwości[17].

Społeczeństwo ufnych atomów

W dyskusji, której nie było, nad oszołomami i marzycielami zwyciężyli rozsądni pozytywiści. Nie tylko dlatego, że byli liczniejsi a racje oponentów łatwo było obalić. Wydaje się, że przede wszystkim dzięki umiejętnemu łączeniu argumentacji z zasady państwa prawnego – argumentacji miłej w odbiorze, bo stawiającej na prymat prawa przed nielubianą, „brudną” polityką – z argumentacją z praw człowieka, ostatecznie jeszcze milszą, bo odwołującą się do dóbr jednostkowych. Dobrego przykładu takiej fuzji argumentacji dostarcza eksponowana w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego zasada zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa. Zasada ta „opiera się na pewności prawa a więc takim zespole cech przysługujących prawu, które zapewniają jednostce bezpieczeństwo prawne; umożliwiają jej decydowanie o swoim postępowaniu w oparciu o pełną znajomość przesłanek działania organów państwowych oraz konsekwencji prawnych, jakie jej działania mogą pociągnąć za sobą. Jednostka winna mieć możliwość określenia zarówno konsekwencji poszczególnych zachowań i zdarzeń na gruncie obowiązującego w danym momencie stanu prawnego jak też oczekiwać, że prawodawca nie zmieni ich w sposób arbitralny. Bezpieczeństwo prawne jednostki związane z pewnością prawa umożliwia więc przewidywalność działań organów państwa a także prognozowanie działań własnych. W ten sposób urzeczywistniana jest wolność jednostki, która według swoich preferencji układa swoje sprawy i przyjmuje odpowiedzialność za swoje decyzje, a także jej godność, poprzez szacunek porządku prawnego dla jednostki, jako autonomicznej, racjonalnej istoty”[18].

Przytoczona wiernie argumentacja łączy prawo z uprawnieniami, projektując wizję obywatela jako abstrakcyjnego, chłodnego, irracjonalnego podmiotu, wszelako obarczonego pewną słabością, polegającą na ciepłym uczuciu zaufania do prawa. Prawo operujące językiem zakazów, nawet gdy uzasadnia je dobrem wspólnym i dobrem jednostek, nigdy nie będzie brzmiało tak atrakcyjnie jak język praw (rights talk)[19].

Skąd bierze się w czasach nowoczesnych – a wedle niektórych, ponowoczesnych – owa ekspansywność i popularność języka praw człowieka oraz ewidentna przydatność tego dyskursu dla potrzeb współczesnego człowieka? Wydaje się, że powód może być głębszy niż tylko swego rodzaju intelektualna moda, wspierana dodatkowo właściwą językowi praktyki prawniczej tendencją do przesady i retorycznego przeakcentowywania kwestii związanych z prawami indywidualnymi[20].

Francuski filozof polityki P. Manent – dostarczając odpowiedzi na postawione wyżej pytanie – wysnuwa wnioski, iż siła i atrakcyjność praw człowieka biorą się z języka, umożliwiającego jednostce ujmowanie własnej tożsamości i autonomii, utożsamienie się z własnym niezdeterminowaniem[21]. „Definiując siebie jako tego, który posiada prawa, [człowiek] może wreszcie przyswoić sobie tautologię, potwierdzającą jego tożsamość: ‘X=X’. Jako ‘pracownikowi’ czy jako ‘bytowi kulturowemu’ człowiekowi umyka własne niezdeterminowanie: jako pracownikowi, gdyż będące nim ‘X’ zostaje wchłonięte przez nieludzką naturę […]; jako bytowi kulturowemu, gdyż jego władza arbitralnego określania siebie kończy się i zatraca w każdej z faktycznych determinacji, w jego ideach moralnych. […] Jednak mówiąc sobie, że jest bytem mającym prawa, mówi innym, zaś inni powtarzają, iż rzeczywiście jest tym, czym jest. Nieomylną oznaką tego jest poczucie obowiązku u innych ludzi, by pozwolić człowiekowi być, kim jest poprzez ‘szanowanie’ jego praw czy nawet pozwalanie mu, by jawił się jako wszystko, czym już jest, przyznając mu wszystko, czego ma prawo ‘żądać’. Nie musi wiedzieć dokładnie lub w określony sposób pragnąć tego wszystkiego, przez swą działalność i ‘kreatywność’ jest w stanie wytworzyć lub stać się każdą z metamorfoz swego niezdeterminowania. Już to ma, już tym jest, skoro ma prawo mieć to albo być tym”[22].

Można więc odnieść wrażenie, że w ten sposób zinterpretowane posiadanie praw przywodzi na myśl tradycyjne pojęcie doskonałości jako bycia tym wszystkim, co się posiada: pełną realizacją własnego potencjału. Manent przypomina jednak o zasadniczej różnicy między stanem doskonałości a doskonałością jako celem, przedmiotem dążeń. W przypadku nowoczesnego posiadacza praw nie występuje napięcie między jego bytem empirycznym a „spełnionym”, czy pożądanym; między, by rzecz ująć klasycznie, potencją a aktem. Posiadanie prawa nie „modyfikuje” więc
w żaden sposób posiadacza, w takim sensie, w jakim czyni to tradycyjnie pojęte prawo pozytywne jako zespół norm, prawo naturalne, czy też łaska, w przypadku tych, którzy wierzą w jej działanie. Jest to raczej – by użyć określenia M. A. Glendon – „iluzja absolutu”[23].

Dyskurs praw człowieka zajął miejsce argumentacji prawnonaturalnej, a być może nawet prawa człowieka zajęły miejsce natury ludzkiej. Manent mówi metaforycznie, iż prawa człowieka zrodziły się w bezideowej relacji siebie z sobą i światem zewnętrznym – a więc w stanie natury – z Locke’owskiego sentymentu bycia sobą, z posiadania siebie. Przy czym najważniejszą cechą tak charakteryzowanego „stanu natury” w całej historii tego projektu – na Johnie Rawlsie kończąc – jest „bezideowa refleksyjność” człowieka, wolnego od idei naturalnych czy wrodzonych, jako warunek możliwości wywiedzenia praw człowieka. W takiej koncepcji praw człowieka – i koncepcji człowieka w rzeczy samej – człowiek nie może być ograniczony ideami, których autorstwa nie mógłby przypisać wyłącznie sobie, musiałby bowiem wówczas afirmować swe prawa w odniesieniu do jakiegoś obiektywnego porządku.

Oczywiście wpisywanie całej filozoficznej treści w konwencjonalne twory systemu prawnego jest przedsięwzięciem interpretacyjnym, które służy krytyce prawa. Krytyka ta jest jednak – pod adresem polskiego prawa po 1989 roku i sposobu jego stosowania – konieczna i jako taka potrzebuje pojęć teoretycznych. Trzeba wszak próbować wyjaśnić nie tyle, dlaczego nie dokonała się zmiana prawa in abstracto, ale dlaczego np. polski prawodawca nie wydał aktu prawnego unieważniającego z mocą wsteczną akty prawne, które umożliwiały represje stalinowskie albo dlaczego nie uznano za bezprawne wywłaszczeń zgodnych z przepisami aktów prawnych z lat 40. Trzeba wyjaśnić, dlaczego prawo w wolnej Polsce może zasługiwać na miano prawa niesprawiedliwego. Egzemplifikacji problemów, związanych ze sprawiedliwością i zmianą prawa dostarcza polska regulacja prawna, dotycząca problematyki lustracji oraz towarzyszące jej orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego.

Lustracja a prawa człowieka

W orzeczeniu z dnia 19 czerwca 1992 r. Trybunał Konstytucyjny uznał słynną uchwałę Sejmu z dnia 28 maja 1992 roku, zobowiązującą Ministra Spraw Wewnętrznych do podania pełnej informacji na temat urzędników państwowych od szczebla wojewody wzwyż, posłów, senatorów, prokuratorów, adwokatów, radnych gmin i członków zarządów gmin będących współpracownikami UB i SB w latach 1945-1990, za niezgodną w całości z licznymi powołanymi w wyroku przepisami obowiązującej wówczas konstytucji. Nie miejsce tu na rozważania, dotyczące kognicji Trybunału oraz rzeczywiście dyskusyjnej legalności omawianej uchwały. Z punktu widzenia rozważań prowadzonych w niniejszym szkicu wystarczy wskazać, jakie argumenty merytoryczne zostały podniesione w uzasadnieniu wyroku, by nie dopuścić do możliwości rozliczenia agenturalnej działalności osób publicznych.

Zaskarżona uchwała Sejmu nakazywała Ministrowi Spraw Wewnętrznych podanie pełnej informacji dotyczącej określonych w uchwale osób, będących w latach 1945-1990 współpracownikami UB lub SB.

Trybunał Konstytucyjny stwierdził dobitnie, że „ze względu na społeczne znaczenie takiej informacji, wynikające z powszechnie ujemnej oceny faktu współpracy z wyżej wymienionymi instytucjami, jej podanie do wiadomości nawet ograniczonego kręgu osób (Minister Spraw Wewnętrznych mówi w liście do Prezydenta o wszystkich posłach i senatorach) musi [podkr. moje] w praktyce prowadzić do naruszenia dobrego imienia osób objętych tą informacją i stwarzać swoistą karę infamii”[24].

Otóż właśnie cała novitas tej regulacji na tym właśnie miała polegać, że umożliwiałaby pozbawienie niesłusznie posiadanego dobrego imienia współpracowników bezpieki, być może rzeczywiście skazując ich na infamię. Swoiście pojęte „dobre imię” zwyciężyło jednak, a sędziowie Trybunału[25] sięgnęli do zapasów erudycyjnych, by wskazać na orzecznictwo sądów konstytucyjnych państw demokratycznych, art. 17 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich oraz PRL-owskie orzecznictwo Sądu Najwyższego uznające m.in., iż „dobra osobiste mogą przejawiać się w różnych sferach prawnych i nie ograniczają się tylko do dóbr osobistych
o charakterze ściśle cywilnoprawnym, że przy ocenie naruszenia czci należy mieć na uwadze nie tylko subiektywne odczucia osoby żądającej ochrony prawnej, ale także obiektywne reakcje w opinii społeczeństwa oraz że dobra osobiste charakteryzują się niezbywalnością, gdyż są nierozłącznie związane z istotą ludzką”[26].

Retoryka praw człowieka została w ten sposób wykorzystana przeciwko ważnemu interesowi publicznemu, jakim jest prawda w życiu publicznym, a w konsekwencji jej ustalenia – sprawiedliwe osądzenie postępowania w przeszłości. Interes ów był wówczas tym ważniejszy, że polska transformacja znajdowała się dopiero w punkcie wyjścia. To prawda, że uchwała Sejmu z pewnością nie była właściwym narzędziem „rewolucji moralnej”, a zakres i tryb ingerencji organu państwa w sferę prywatną nie był precyzyjnie określony, ale przecież dokładnie te same argumenty, które zacytowano wyżej, musiałyby zostać podniesione przeciwko regulacji ustawowej o tożsamej treści. Ponadto warto zwrócić uwagę na nieuprawnione właściwie założenie Trybunału o upublicznieniu informacji o współpracownikach SB, skoro jej adresatem miał być zamknięty krąg przedstawicieli klasy politycznej oraz na brak refleksji nad zupełnie zasadniczą kwestią, na czym miałoby polegać naruszenie czci i dobrego imienia rzeczywistych współpracowników służb PRL, jeżeli informacje ich dotyczące byłyby prawdziwe.

Potem rozpoczęła się trwająca do listopada 2006 r. epoka ustawy lustracyjnej z dnia 11 kwietnia 1997 r. o ujawnieniu pracy lub służby w organach bezpieczeństwa państwa lub współpracy
z nimi w latach 1944-1990 osób pełniących szczegółowo wymienione w ustawie funkcje publiczne. Ustawa ta powołała do życia sąd lustracyjny oraz sądowy tryb (dwuinstancyjny, z kasacją do Sądu Najwyższego, przysługującą od orzeczenia w drugiej instancji), służący do orzekania o zgodności z prawdą oświadczeń, dotyczących pracy lub współpracy z organami bezpieczeństwa
w okresie od 22 lipca 1944 r. do 10 maja 1990 r. Posiłkowo stosowane były przepisy kodeksu postępowania karnego. Stroną reprezentującą interes publiczny w postępowaniu lustracyjnym był Rzecznik Interesu Publicznego, do którego zadań należało m.in. analiza oświadczeń wpływających do sądu, zbieranie informacji niezbędnych do prawidłowej oceny oświadczeń oraz składanie wniosków do sądu o wszczęcie postępowania lustracyjnego. Obowiązek złożenia oświadczeń miały osoby kandydujące na wskazane w ustawie stanowiska lub wyrażające zgodę na objęcie funkcji. Możliwość złożenia oświadczenia przyznano też osobom, które przed dniem wejścia w życie ustawy pełniły funkcję publiczną, a zostały publicznie pomówione o służbę lub współpracę z organami bezpieczeństwa. W „Monitorze Polskim” publikowane były obwieszczenia dotyczące treści oświadczeń lustracyjnych oraz obwieszczenia o podaniu do publicznej wiadomości prawomocnego orzeczenia stwierdzającego zgodność albo niegodność z prawdą oświadczenia.

Zgodnie z art. 30 ustawy, prawomocne orzeczenie Sądu, stwierdzające fakt złożenia przez osobę lustrowaną niezgodnego z prawdą oświadczenia, było równoznaczne z utratą kwalifikacji moralnych niezbędnych do zajmowania funkcji publicznych określanych w ustawach jako: nieskazitelność charakteru, nieposzlakowana (nienaganna) opinia bądź przestrzeganie podstawowych zasad moralnych. Po upływie 10 lat od dnia uprawomocnienia, orzeczenie Sądu miało zostać uznane za niebyłe. Powodowało także utratę zajmowanego stanowiska, do którego pełnienia wymagane były wskazane wyżej cechy, choć nie dotyczyło to sędziów, którzy w tym zakresie podlegali sądownictwu dyscyplinarnemu. Prawomocne orzeczenie Sądu stwierdzające fakt złożenia przez osobę lustrowaną niezgodnego z prawdą oświadczenia powodowało wreszcie pozbawienie jej na lat 10 biernego prawa wyborczego na urząd Prezydenta.

Jeżeli chodzi o wielokrotnie komentowaną „filozofię” ustawy lustracyjnej z 1997 r., to precyzyjnie rzecz biorąc, cała wyznaczona w niej procedura służyła stwierdzeniu prawdziwości oświadczenia o pracy lub współpracy dla UB lub SB i innych służb. Można oczywiście twierdzić, że założeniem aksjologicznym, kryjącym się za omawianą regulacją było dążenie do prawdy w życiu publicznym, jednakże prawda materialna – do której ustalenia z zasady prowadzić ma postępowanie sądowe – jest zaledwie warunkiem, umożliwiającym wymierzenie sprawiedliwości. W tym sensie aksjologia ustawy lustracyjnej z 1997 r. budziła pewne wątpliwości. Kłamstwo, rzecz jasna, nie jest godne aprobaty, ale kłamców jest wielu, zaś ich łgarstwa rzadko tylko stają się przedmiotem zainteresowania sądu. Dlaczego więc nie karać tych, którzy kłamią na tematy inne niż związki z dawną bezpieką?

Zmiana dokonana w założeniach aksjologicznych polskiego systemu prawnego powinna była raczej polegać na jednoznacznym potępieniu moralnym współpracy z komunistycznym aparatem bezpieczeństwa, potwierdzonym nałożeniem sankcji karnej. Wymiar tej sankcji pozostaje sprawą trzeciorzędną. Oczywiście moralny status kłamcy lustracyjnego jest de facto statusem byłego pracownika czy współpracownika organów bezpieczeństwa, jednakże z punktu widzenia analizowanego problemu braku „rewolucji moralnej” w polskim prawie po 1989 roku, casus ustawy lustracyjnej z 1997 r. wyłącznie potwierdza tę tezę.

Nowelizacja ustawy lustracyjnej z 18 czerwca 1998 r. wprowadziła domniemanie prawdziwości oświadczeń, zatem kontroli przez sąd zaczęły podlegać tylko oświadczenia, których prawdziwość budziła wątpliwości. Z domniemania tego wynikało także, że jak długo prawomocne orzeczenie sądu nie ustali, iż złożone oświadczenie jest niezgodne z prawdą, nikt nie ma prawa podważać jego prawdziwości. W wyroku z 21 października 1998 r. Trybunał Konstytucyjny precyzyjnie wyłożył aksjologię ustawy lustracyjnej, tym samym w znacznej mierze legitymizując ją, a zarazem potwierdzając podnoszone już przeze mnie wątpliwości. Trybunał stwierdził wyraźnie, iż ustawa lustracyjna „nie dotyczy kontrolowania przeszłości osób kandydujących lub pełniących funkcje publiczne, lecz jedynie prawdziwości oświadczeń składanych przez nie w tym przedmiocie. Nie chodzi przeto o sankcjonowanie samego faktu współpracy, lecz przestrzeganie zasad prawdy i przejrzystości przez osoby obdarzane społecznym zaufaniem. Ustawodawca przyjął koncepcję ‘kontrolowania’ – ‘bacznego przyjrzenia się’ nie przeszłości osób kandydujących lub pełniących funkcje publiczne w celu sankcjonowania faktu współpracy, ale kontrolowania ich oświadczeń co do tego faktu, celem stwierdzenia ich prawdziwości”[27].

W tym samym wyroku Trybunał Konstytucyjny odnosił się do zarzutów podnoszonych przeciwko ustawie lustracyjnej przez prezydenta Kwaśniewskiego. Wnioskodawca podnosił m.in., że niezgodne z artykułem 47 Konstytucji RP, stanowiącym, iż każdy ma prawo do prawnej ochrony życia prywatnego oraz do decydowania o swoim życiu osobistym, jest przyznanie posłom i senatorom uprawnienia do zwracania się do Rzecznika Interesu Publicznego z wnioskami o wszczęcie postępowania lustracyjnego wobec wskazanych osób.

Po raz kolejny dał o sobie znać mechanizm, dzięki któremu prawa indywidualne – w tym przypadku prawo do prywatności – wykorzystywane być mogą do blokowania takich zmian w polskim prawie, które skutkowałyby przełomem w jego ogólnych zasadach i aksjologii. Wprawdzie Trybunał wskazywał, że w odniesieniu do osób ubiegających się lub pełniących funkcje publiczne, prawo do ochrony prywatności podlega istotnemu ograniczeniu, uzasadnionemu „usprawiedliwionym zainteresowaniem”, lecz jego zdaniem „sfera prywatności naruszana jest poprzez sam obowiązek złożenia oświadczenia lustracyjnego, jednakże znajduje to uzasadnienie w przyjętej przez racjonalnego ustawodawcę ogólnej koncepcji lustracji”[28].

W 2003 r. Trybunał zajmował się wnioskiem Rzecznika Praw Obywatelskich, który wstawiał się za osobami, „które faktycznie nie pełniły żadnych funkcji należących do istoty organów bezpieczeństwa państwa”, a mimo to ciąży na nich ustawowy obowiązek złożenia oświadczenia lustracyjnego, związany z faktem zatrudnienia lub służby w organach bezpieczeństwa państwa określonych w art. 2 ustawy lustracyjnej. Trybunał nie zgodził się z argumentacją Rzecznika, która mogłaby prowadzić – przy pełnej indywidualizacji traktowania motywów służby i współpracy
z aparatem bezpieczeństwa – do całkowitej relatywizacji kryteriów składania oświadczeń lustracyjnych przy wykorzystaniu argumentacji z równości praw człowieka a nawet z godności (którą Rzecznik zdawał się utożsamiać z prawem do prywatności). Argumentacja w uzasadnieniu doprowadziła jednak Trybunał Konstytucyjny do dobitnego wskazania na dylemat, który
w świetle tez stawianych w tym szkicu wydaje się egzemplifikować poważny problem niesprawiedliwości polskiego prawa po 1989 r. „Powstaje jednak pytanie – napisano w uzasadnieniu wyroku – czy owa zindywidualizowana ocena odnoszona do poszczególnych funkcjonariuszy i pracowników aparatu bezpieczeństwa może i powinna – z punktu widzenia samego obowiązku ujawnienia pracy lub służby – być uwzględniana w ramach procedur lustracyjnych, zważywszy na charakter prawny tych procedur, które – wypada to jeszcze raz podkreślić – nie zostały ukształtowane jako szczególne postępowanie karne, nakierowane na ustalenie stopnia uczestnictwa indywidualnych osób w aparacie represji i ich ewentualnej odpowiedzialności karnej za czyny popełnione w przeszłości”[29]. Jest to oczywiście pytanie retoryczne, gdyż celem polskich procedur lustracyjnych nie jest odpowiedzialność.

Zakończenie

Prawo może w momentach zmian dziejowych odgrywać rolę sprawczą i potwierdzać swój autorytet, bez którego jedyną racją jego obowiązywania staje się przymus. Prawo może wzbudzać zaufanie i przyczyniać się do rozwoju więzi społecznych; może chronić interesy jednostek, zarazem nie rozpieszczając ich; może karać występnych bez popadania w barbarzyńską surowość. Opowieść o potencjale tkwiącym w prawie nie jest jednak opowieścią o rzeczywistości polskiego prawa na przestrzeni ostatnich kilkunastu lat. Zamiast niej mamy raczej kolejny przykład szansy zmarnowanej przez prawodawców, podmioty stosujące prawo i samych obywateli Rzeczypospolitej.

W trzy miesiące od wyjścia Izraelitów z niewoli egipskiej – a więc dość szybko – w momencie przejścia, dosłownego i symbolicznego, od opresji do wolności, na pustyni Synaj doszło do aktu nadania Prawa i aktu Przymierza. Precyzyjnie rzecz biorąc był to właściwie jeden akt. Analogia to z polskim prawem i polską wolnością z pozoru najodleglejsza z możliwych, a w dodatku ocierająca się o narodowy kicz. W długiej historii Izraela prawo pozostało jednak bezcennym, świętym spoiwem rozproszonego narodu. Przesądziły o tym trzy uniwersalne właściwości tego prawa, dające wyczytać się z Księgi Wyjścia.

Po pierwsze, szybko zagospodarowana została wolność, a na radykalnie nowe prawo trzeba było czekać tylko trzy miesiące. Po drugie, prawo miało wyraźny, konstytuujący szkielet zasad ogólnych, w postaci Dekalogu oraz tzw. Księgę Przymierza, obejmującą prawa religijno-moralne i kultowe oraz prawo rodzinne, rzeczowe i karne. Bez konstytutywnego Dekalogu, o całej reszcie norm nie pozostałoby zapewne nawet wspomnienie. Po trzecie, prawo powiązane zostało z głęboko jednoczącym społeczność aktem przymierza – nie tylko z Bogiem, lecz także z przywódcami i pomiędzy jednostkami. W polskim prawie okresu przejścia zabrakło wszystkiego: szybkości, odwagi w tworzeniu konstytucji i solidarności.

Maciej Dybowski, adiunkt w Katedrze Teorii i Filozofii Prawa UAM w Poznaniu, wykładowca Wyższej Szkoły Europejskiej im. ks. J. Tischnera, doradca Rzecznika Praw Obywatelskich, autor artykułów, recenzji i tłumaczeń na temat praw jednostki.