Część pierwsza

Państwo prawa nie oznacza tylko państwa praworządnego.

Praworządność - rozumiana jako faktyczne obowiązywanie i przestrzeganie prawa w państwie - jest warunkiem koniecznym, ale niewystarczającym. Utożsamianie państwa prawa z państwem praworządnym jest daleko idącym zawężeniem pojęcia państwa prawa.

Nie będę tutaj mówił o tym, czy III Rzeczypospolita jest państwem praworządnym. To sprawa szczegółowej kontroli, jej oceny i uznanych standardów. Kwestia skali i rozmiarów korupcji jest tematem osobnego wystąpienia na tej konferencji.

Państwo prawa jest, w tradycji filozofii polityki i prawa, koncepcją oryginalną i swoistą, charakterystyczną dla państwowości kontynentalnej, europejskiej.

Ani rule of law, ani due process law nie jest dokładnym odpowiednikiem państwa prawa.

Zasadnicza różnica polega na tym, że bazują one na innych prawno-naturalnych przesłankach, dotyczą stateless societies, common law societies i są bardziej konceptualizacją pewnej istniejącej praktyki życia polityczno-prawnego, gdy tymczasem państwo prawa jest z jednej strony abstrakcyjną zasadą do wprowadzenia, zastosowania, z drugiej strony zaś jej zastosowanie zakłada kontynentalne rozumienie prawa pozytywnego, stanowionego, państwowego, systemowego, które może być nowelizowane, wprowadzane, stanowione mocą autorytetu państwa, autorytetu władzy państwowej (legalnej).

Państwo prawa to koncepcja niemieckiej myśli politycznej i prawnej.

Jest ona istotnie i w sposób wieloraki związana zarówno z XIX-wieczną historią polityczną Rzeszy, jak i z tradycją niemieckiej szkoły prawa naturalnego, państwowości niemieckiej i teorii państwa.

Mimo tego, co trzeba podkreślić, zasada państwa prawa nie jest wymieniona wśród zasad ustrojowych w Ustawie Zasadniczej RFN; wzmiankowana jest tam tylko w art. 28. Może to świadczyć o ostrożności, z jaką traktował ustrojodawca niemiecki tę tak niejednoznaczną i posiadającą wiele założeń zasadę.

W polskim systemie prawnym powyższa zasada została wprowadzona w jeszcze bardziej rozbudowanej formie jako zasada demokratycznego państwa prawa.

Nie była to zasada znana ani kręgom społeczeństwa, ani tzw. elitom politycznym, ani opracowana w doktrynie prawnej... Jej rozumienie opierało się raczej na intuicjach dotyczących wyobrażonej władzy prawa nad jednostkami, pozytywnych skojarzeniach z praworządnością i realnym znaczeniem prawa w życiu politycznym i społecznym.

Rzeczywiste zaplecze intelektualne dla wspomnianej zasady stanowiły, w sferze publicznej, wiedza i doświadczenie prawnicze dwóch zwłaszcza grup prawników, skupionych wokół Trybunału Konstytucyjnego oraz Rzecznika Praw Obywatelskich.

Brak szerszego ugruntowania teoretycznego, doktrynalnego, ideowego przy wprowadzaniu omawianej zasady stanowi okoliczność istotną zwłaszcza dlatego, że państwo prawa jest pojęciem wieloznacznym, bywa bardzo odmiennie pojmowane: jako rozpoznanie istoty państwa kontynentalnego albo jako ideał polityczny, a dalej albo jako koncepcja wspólnoty politycznej złączonej prawem, albo jako forma, w jakiej jawi się i istnieje państwo.

Państwo prawa może być także pojmowane nie jako kompletna całość ustrojowa, ale jako pewien fragment, aspekt, płaszczyzna takiej całości.

Zasada demokratycznego państwa prawa wprowadzona w 1989 roku, w art. 1 Ustawy o zmianie konstytucji, była rozumiana jako bardzo ogólnie wyobrażony ideał polityczny, mówiąc obrazowo "spadła z nieba", spadła z nieba idei w kraju, gdzie tradycja państwowości nowoczesnej jest wątła i niewyraźna, w kraju, którego społeczeństwo ukształtowało sobie wyobrażenie o państwie na podstawie realiów życia politycznego w PRL, a świadomości prawnej, kultury prawnej nie miało.

W tej sytuacji istotne było przede wszystkim znaczenie zasady państwa prawa jako zaprzeczenia, negacji... państwa władzy, którą to ogólną formułę, uważaną tradycyjnie za przeciwieństwo państwa prawa, bardzo zawężono i zastosowano do określenia opresywnego państwa PRL. Republikę socjalistyczną zastąpiono demokratycznym państwem prawa, suwerenność ludu pracującego suwerennością narodu, mandat quasi imperatywny mandatem wolnym, kierowniczą rolę PZPR pluralizmem politycznym... itd.

Wyrażało się w tym zrozumiałe dążenie, by zabezpieczyć się przed państwem w rodzaju PRL, tworząc, pod pewnymi względami, jego przeciwieństwo, uciec od PRL-u, państwa władzy, kierując się zdecydowanie w stronę całkiem przeciwną - ku państwu prawa i oprzeć konstrukcję nowego państwa na nowoczesnej zasadzie spełniającej, w sferze polityki, dzisiejsze standardy cywilizacyjne.

Tym niemniej wprowadzony został abstrakcyjny i ogólny zapis o demokratycznym państwie prawa, sam w sobie odnoszący się do oryginalnej, samoistnej koncepcji mającej własną wewnętrzną logikę.

W tym minimalnym i ogólnikowym rozumieniu państwo prawa zawierało takie elementy ustrojowe jak: suwerenność narodu, zasadę reprezentacji i mandatu wolnego przedstawicielskiego, zasadę podziału władzy, pluralizmu politycznego, konstytucjonalizmu, wolności jednostki i praw obywatelskich, zasadę legalizmu, niezawisłości sądów... Ogólnie związane z nimi było wyobrażenie państwa jako systemu norm wraz z instancjami, które one powołują, istniejących ponad jednostkami dla zapewnienia ich wolności i praw, dla zabezpieczenia możliwości realizowania indywidualnych interesów...

Część druga

Samo ustanowienie Konstytucji RP w 1997 roku było spełnieniem jednego z kardynalnych wymogów państwa prawa: zasady konstytucjonalizmu.

Konstytucja RP wprowadziła: zasadę suwerenności narodu. Wiążą się z nią dwie kwestie: suwerenności władzy państwowej oraz narodu jako jej podmiotu.

Zasada suwerenności władzy jest niekwestionowalna w państwie prawa i w demokracji liberalnej. Problem jednak w tym, że... w ramach państwa prawa suwerenność władzy traci swoje znaczenie. Jest tak przede wszystkim dlatego, że w państwie prawa to konstytucja jest suwerenna, przy czym oczywiste jest, że konstytucja może być suwerenna tylko w przenośni.

1. Suwerenna władza jest czymś enigmatycznym, skoro podmiot tej władzy nie wykonuje jej bezpośrednio, a tylko poprzez swoich przedstawicieli, a organy przedstawicielskie funkcjonują niezależnie od woli narodu.

2. Władza suwerenna jest nieokreślona, skoro samo państwo nie jest w myśl zastosowanej koncepcji państwa prawa czymś pierwszym, co potem przyobleka się prawem, ale tworem powstającym wraz z prawem.

3. Władza suwerenna nie występuje nawet jako władza konstytuująca, skoro w państwie prawa, od momentu uchwalenia konstytucji panuje zapomnienie o podmiocie konstytuującym.

Kwestia narodu jako podmiotu suwerenności. Pojęcie narodu w państwie prawa jest rozmyte, obciążone zasadniczą wieloznacznością. Nie jest to pojęcie empiryczne, ale czysto abstrakcyjne i dlatego winno być objaśnione; jednak nie wiadomo, czy wskazuje ono ogół obywateli, czy też naród w znaczeniu pozaprawnym: politycznym lub etniczno-kulturowym.

Jeśli chodzi o naród w znaczeniu ogółu obywateli, to nie jest to pojęcie pierwotne, lecz odsyła do pojęcia obywatelstwa, zasad jego przyznawania i organu mającego takie kompetencje. Sama doktryna państwa prawnego przedstawia naród jako... "fikcje personifikowania". Uznanie, że naród to zbiór obywateli ma jednak swoje konsekwencje, m.in. jeszcze bardziej zaciemnia pojęcie suwerenności władzy.

Jeśli chodzi o naród w rozumieniu etniczno-kulturowym, to nie jest wcale pewne, w jakim stopniu pojęcie to posiada współcześnie w społeczeństwie polskim swój desygnat.

Jeśli chodzi o naród w sensie politycznym, to i to pojęcie trafia raczej w pustkę; można twierdzić, że był "moment konstytucyjny", by zacząć proces kształtowania takiego narodu, lecz nie został on wykorzystany.

Konstytucja z 1997 roku wprowadziła zasadę mandatu wolnego przedstawicielskiego.

Wolny mandat, oznaczający generalność przedstawicielstwa, niezależność posła i brak odwoływania, jest oczywistością w państwie prawa. Słaba jednak strona tego rozwiązania (o której wspomina nawet Kelsen) polega na tym, że usuwa ono z pola widzenia kwestię realnej odpowiedzialności, obowiązków posła, parlamentarzysty w okresie między wyborami.

Odpowiedzialność posła przed wyborcami (konstytucyjna, ustawowa) w porządku prawnym III RP nie istnieje; nie ma także zapisu, że poseł jest odpowiedzialny przed swym sumieniem (jak w Ustawie RFN; w Konstytucji Litwy także rozszerzone wymagania).

Istnieje ślubowanie poselskie, ale nie wiadomo, komu jest składane i jaką ma zatem moc wiążącą. I w nim jednak nie ma mowy o sumieniu, a tylko o sumiennym wykonywaniu obowiązków, co wydaje się warunkiem minimalnym, koniecznym, ale nie wystarczającym. W regulaminie sejmowym nie ma przepisanej procedury jego przeprowadzenia, co raczej nie świadczy o powadze w traktowaniu tej sprawy.

Dygresja: monarcha absolutny był odpowiedzialny przed Bogiem, przed sumieniem, wobec zasad moralności, i choć nie mógł być z tego przez nikogo rozliczany, to obowiązki te były w mocy, należały do porządku prawnego.

Nie ma procedury odwoływania przedstawicieli, która mogłaby przecież mieć zastosowanie zwłaszcza w przypadkach wystąpienia posła z partii, na listach której kandydował.

Nieokreśloność, niejasność pojęcia narodu jako podmiotu władzy suwerennej dodatkowo sprawia, że nie ma konkretnej instancji, wobec której poseł miałby czuć się odpowiedzialny.

Konstytucja z 1997 roku relację pomiędzy posłem a wyborcami nazywa przedstawicielstwem, jest to pojęcie prawne.

Jednak ani wiedza publiczna, ani doktryna nie dostarcza właściwie wyjaśnienia na czym relacja przedstawicielstwa polega, do czego, wobec czego i w jaki sposób zobowiązuje ona posła. W filozofii politycznej, teorii państwa dość często spotkać się można ze zdaniem, że szczególny, jedyny w swoim rodzaju charakter tej relacji, związku, sprawia, iż należy tutaj mówić raczej o reprezentacji, reprezentowaniu, a nie przedstawicielstwie, przedstawianiu, czy abstrahowaniu.

Reprezentować znaczy uczynić niewidzialne widzialnym, nieobecne obecnym, ucieleśnić; reprezentacja od stosunku przedstawicielstwa nie różni się stopniem zależności, związania, ale przede wszystkim bytową rodzajowością reprezentanta i tego, co reprezentowane oraz empirycznym charakterem związku, a dopiero w konsekwencji jego mocą.

Jednak istota tego stosunku wymyka się pojęciowości właściwej dla koncepcji państwa prawa, która nie pozwala wytłumaczyć, jak z rozproszonej wielości, w jakiej materialiter istnieje naród tworzy się forma jedności narodu, której mają dawać wyraz w swych decyzjach i aktach prawnych posłowie.

Konstytucja z 1997 roku wprowadza zasadę podziału władzy.

Samo wprowadzenie oczywistej w państwie prawa zasady podziału władzy wymaga jednocześnie wyjaśnienia, na czym polega pozostająca w mocy jedność władzy państwowej, która nie może nie być jedna i niepodzielna. Jedność władzy wymaga jednak, by któryś z organów powstających w wyniku podziału był instancją refleksji ujmującej całość wspólnoty politycznej pod względem kwestii zasadniczych lub uznanych za takie, a więc np. jej integralności i mocy trwania. Kompetencje prezydenta RP pozwalają tylko częściowo spełniać to zadanie.

Można tę kwestię uznać za bezprzedmiotową, uznając władze podług anglosaskiej tradycji za pojedyncze powers, functions, lecz stoi to w sprzeczności z kontynentalną tradycją państwa i władzy suwerennej.

Rzeczowo i przedmiotowo wyróżnione kwestie struktury, kompetencji centralnych organów władzy oraz relacji między nimi współczesna politologia określa mianem systemu rządów, systemu sprawowania władzy. Otóż trzeba zwrócić uwagę, że trudne do ustalenia i sprecyzowania są warunki, przy których owo funkcjonowanie systemowe (sic!) podzielonych władz, funkcjonowanie ich jako systemu zachodzi; raczej pozostaje to kwestią wiary, że owa systemowość, uznana skądinąd także i w tej sferze rzeczywistości za synonim doskonałości, zachodzić może i będzie.

W ogóle koncepcja państwa prawa uznawana, jak się powiada, za oś konstrukcyjną ustroju III RP nie odnosi się do kardynalnego problemu relacji, jaka istnieje w państwie pomiędzy prawem a władzą. O tym, że państwo jest utrzymywane w swym bycie zarówno przez prawo, jak i przez władzę, pisze nawet tak zdecydowany orędownik państwa prawa jak Hermann Heller, jeden z najwybitniejszych niemieckich teoretyków państwa okresu międzywojennego. Relację władzy i prawa przedstawia on jako dialektyczną, podkreślając konstytutywny dla prawa charakter władzy oraz konstytutywny dla władzy charakter prawa, podkreślając zarazem, że prawna powinność musi łączyć się z polityczną wolą, której nie można traktować wyłącznie jako synonimu grupowej interesowności, privatio, działania dla własnej korzyści, a jako obiektywizację aktu zaangażowania, aktu, który jest zajęciem stanowiska.

Zagadnienie relacji władzy i prawa wiąże się z odpowiedzialnością za stanowienie i stosowanie prawa, która w państwie prawa jest kwestią szerszą i zasadniczą.

Z jednej strony obowiązywanie prawa, autorytet i znaczenie systemu prawa jest w tej koncepcji sednem sprawy, z drugiej jednak brak instancji, która byłaby ostatecznie odpowiedzialna za obowiązywanie porządku prawa jako całości i wobec której byłyby odpowiedzialne pośrednio wszystkie instancje pośrednie.

Ostateczna odpowiedzialność jest zatem rozmyta, anonimowa.

Odpowiedzialność istnieje tylko jako prawna odpowiedzialność cząstki wobec całości albo jako odpowiedzialność cząstki wobec instancji nadrzędnej (stanowiącej synonim całości), która sama musi być "w prawie"; w ten sposób funkcjonowanie prawa tłumaczy się... funkcjonowaniem prawa...

Moc prawa zasadza się tutaj na dominacji całości nad częścią, całości nad jednostką, systemu nad jego składnikiem, ale to właśnie zakłada pełne, nieprzerwane funkcjonowanie systemu, a ponadto pozostawia bez odpowiedzi pytanie o warunki obowiązywania prawa jako całości..., całości składającej się z wielości odrębnych części.

Działanie całości jest przesłanka, warunkiem działania, funkcjonowania części... Jest to swoista "metafizyka" państwa prawa.

Państwo prawa jako koncepcja wyraża charakterystyczną dla nowoczesności wiarę w mechaniczność, systemowość, automatyzm..., które mają być gwarantem skuteczności, perfekcyjności i niezawodności .

Wszelki element osobowy, polityczny, władczy ma być w państwie prawa zapośredniczony... prawem; chodzi o to, by prawo nie mogło być instrumentalizowane, musi więc ono być całością, która wszystko mieści w sobie, jest zawsze pierwsza i nadrzędna.

Jednak im bardziej prawo jest zamknięte w sobie, im bardziej jest systemem, tym bardziej staje się właśnie narzędziem, czyli tworem sztucznym, mającym własny system odniesień, wyodrębniającym się z naturalnego otoczenia; wymaga sterowania z zewnątrz im bardziej jest samodzielny po uruchomieniu, im dalej idące są skutki jego działania.

Im bardziej rozbudowujemy system, im więcej on obejmuje, tym bardziej to, co pozostaje poza systemem nie daje się kontrolować, bo jest ukryte, niejawne, indywidualne, niedostępne, nieznane, a jednak ostatecznie decydujące, skoro wobec systemu niepodlegle...

To, co decydujące pozostaje więc ostatecznie w sferze ludzkiej, bo ta jest w stosunku do życia politycznego i porządku prawnego prawdziwie pierwsza, zawsze a priori; pozostaje w sferze subiektywności człowieka, choć jego słabość system miał właśnie eliminować... Państwo prawa jest przecież rezultatem podwójnej negacji: rzekomej negacji przejawów społecznego zła i ludzkiej skończoności przez państwo władzy i zapowiadanej negacji arbitralności i niegodziwości władzy przez państwo prawa.

Unieszkodliwienia władzy ma dokonać prawo dzięki swojej systemowości, dzięki temu, że jest bezosobowe, obiektywne, metapolityczne... Tworzy się w ten sposób fikcję samo-czynności prawa. Konstytucja, prawo stanowi, rozstrzyga, wiąże... to ulubione zwroty konstytucjonalistów, które są oczywiście metaforami.

Ponadto z mocy prawa - gwaranta państwa, powstają instancje, urzędy, będące, niejako w swej konstrukcji, poza podejrzeniem, ale też i dlatego mogą stanowić - dla ludzi, którzy je sprawują - tym skuteczniejsze narzędzie manipulacji.

Na koniec warto i to powiedzieć, że choć spór o polskie prawo nie został rozstrzygnięty, to w koncepcji państwa prawa - uznanej za konstytucyjną definicję polskiej państwowości, za "matkę" pozostałych zasad konstytucyjnych - prawo ma charakter normatywistyczny: niczego nie zastaje, nie wyraża wprzódy danej racjonalności żadnych społecznych porządków, ani państwa; prawo przewyższa i modyfikująco przenika wszystko. Państwo prawa zakłada wszechmoc prawa, które może wszystko zmienić lub przekształcić, zaprojektować wszystko od nowa w celu stworzenia... sprawnie, bezkolizyjnie funkcjonującego społeczeństwa, stale podnoszącego swój poziom życia i konsumpcji, społeczeństwa, które już wkrótce będzie mogło cieszyć się charakterystyczną dla zachodnich demokracji "banalnością dobra" (T.G.Ash).