Rok 2005 w USA
można uznać za rok Temidy. Do bardzo rzadkich należy bowiem sytuacja, kiedy w
jednym roku dochodzi do zmiany dwojga sędziów Sądu Najwyższego Stanów
Zjednoczonych. Dla zewnętrznych obserwatorów jest to wydarzenie mało istotne.
Zazwyczaj ich uwagę przykuwały sprawy związane z okupacją Iraku, cenami ropy,
deficytem budżetowym i handlowym USA lub potknięciami prezydenta i jego partii.
Słowem, wszystko to, co jest powodem narzekań na republikanów, Grand Old Party
(GOP) - najbardziej chyba nielubianą partię świata. Jednak dla życia
przeciętnego Amerykanina, sprawy te - może z wyjątkiem deficytu - są tak
naprawdę mało istotne. Decyzje naprawdę ważne i o bardzo dalekosiężnych
skutkach zapadają dziś w sferze prawnej, a ściśle rzecz biorąc -
konstytucyjnej. Wszak to właśnie o Sąd Najwyższy - obok uniwersytetów - toczą
się najcięższe bitwy na amerykańskim froncie zachodnich wojen kulturowych.
Sąd Najwyższy jest
jednym z trzech głównych ośrodków władzy w republice amerykańskiej. Jego
zadaniem jest stać na straży ustawy zasadniczej, co dokonuje się przez
rozstrzyganie o zgodności z nią decyzji sądów apelacyjnych, kierujących się
aktami uchwalanymi przez legislatywę. Sąd zajmuje się zatem ciągłą
interpretacją jednego tylko tekstu, ratyfikowanego 21. listopada 1781 r. oraz
jego 27 poprawek. Należy pamiętać o tym, że decyzje Sądu są w prawie
anglosaskim źródłem prawa, innymi słowy Sąd zajmuje się tworzeniem prawa. Na
drodze kolejnych rozstrzygnięć Sądu Najwyższego tworzy się linia precedensów,
czyli rozstrzygnięć wzorcowych, którą to linię odwrócić może ponownie tylko Sąd
Najwyższy; wyroki i ich uzasadnienia są wiążące dla sędziów wszystkich sądów
niższych instancji i zawierać mają wskazówki dla rozstrzygania kolejnych spraw
danego rodzaju. Jednocześnie są one popularnym tematem "dyskusji przy pizzy",
bowiem każdy Amerykanin, nauczony w szkole Konstytucji na pamięć, czuje się -
podobnie jak każdy Polak w materii medycznej - ekspertem w dziedzinie
interpretacji konstytucyjnej.
W skład Sądu
Najwyższego wchodzi dziewięciu sędziów, których wskazuje prezydent, a po
posłuchaniu (hearing) zatwierdza (bądź nie) senat. Piastują oni swoje
stanowiska dożywotnio i jedyną rzeczą, która może to przerwać jest impeachment
(nigdy nie użyty), śmierć lub dobrowolna rezygnacja. W mijającym roku mieliśmy
do czynienia z dwoma ostatnimi przypadkami. Sąd wszedł w 2005 r. w następującym
składzie: John Paul Stevens (nominowany przez Geralda Forda, protestant), Ruth
Bader Ginsburg (nominowana przez Billa Clintona, żydówka), Steven Breyer
(nominowany przez Billa Clintona, żyd), David Souter (nominowany przez G.W.H.
Busha, kościół episkopalny), Sandra Day O'Connor (pierwsza kobieta w sądzie,
nominowana przez Ronalda Regana, protestantka), Anthony Kennedy (nominowany
przez Ronalda Regana, katolik), William Rehnquist (nominowany przez Richarda
Nixona, protestant), Antonin Scalia (nominowany przez Ronalda Regana, katolik)
oraz Clarence Thomas (drugi po Thorgood'zie Marshallu czarny w sądzie,
nominowany przez G.W.H. Busha, katolik). 1. VI tego roku sędzia O'Connor
zrezygnowała ze stanowiska, chcąc poświęcić się opiece nad chorym na Alzheimera
mężem. Natomiast 3. XI zmarł przewodniczący Sądu Najwyższego William Rehnquist.
Sędziowie O'Connor
i Rehnquist byli kluczowymi postaciami Sądu. Oboje ukończyli Stanford
University w tym samym roku (Rehnquist był pierwszy, O'Connor - trzecia), przez
pewien czas byli nawet parą. Rehnquist, zasiadający w Sądzie od 1971 r., był
ostatnim członkiem składu tzw. sądu epoki Warrena Burgera, który dokonał
najsłynniejszego rozstrzygnięcia ostatnich 30 lat, w sprawie Roe v. Wade,
które całkowicie legalizowało aborcję w pierwszych 3 miesiącach ciąży. O'Connor
z kolei jest postacią epokową: jako pierwsza kobieta w Sądzie; jedyny sędzia,
który zasiadał również w legislatywie i jednocześnie pierwsza kobieta
przewodnicząca większości senackiej (w Arcansas); będąc jednocześnie matką
piątki dzieci. Jednak O'Connor to przede wszystkim "obrotowy sędzia" (swing
vote) w kilku niezwykle istotnych dla liberałów i konserwatystów sprawach.
Sąd Najwyższy
podejmuje bowiem decyzje w trybie głosowania i od aktualnego składu sędziów
zależy - według powszechnej opinii - los kluczowych precedensów. Na paradoks
zakrawać może jednak fakt, że mimo wygranych przez republikanów 7 z 10
ostatnich wyborów prezydenckich oraz obecności 6 sędziów z republikańskich
nominacji, wciąż wpływowi konserwatywni komentatorzy prawni (np. odrzucony
przez senat w 1987 r. Robert Bork, w książce Coercing Virtue: The Worldwide
Rule of Judges, AEI 2003) mówią o dyktaturze sędziów i liberalnej
"legislacji z ławy sędziowskiej" (legislation from the bench). Stało
się tak m.in. dlatego, że nominowany jako konserwatysta sędzia Souter okazał
się liberałem. W tej sytuacji to dzięki niejednoznacznej postawie sędzi
O'Connor, nie udało się w latach 90. zakazać aborcji (jej uzasadnienie dla Planned
Parenthood v. Casey) czy akcji afirmatywnych (uzasadnienie dla Grutter
v. Bollinger). Z drugiej jednak strony dzięki niej liberałom nie udało się
ograniczyć prawa do noszenia broni w pobliżu szkół (Unated States v. Lopez),
czy finansowania szkół religijnych z publicznych pieniędzy (Zelman v.
Simon-Harris). Ta postawa sprawiła, że Charles Krauthamer (Washington
Post, 8. VII 2005) posądził ją o brak określonej filozofii interpretacji
konstytucyjnej (judicial philosophy), w przeciwieństwie do filozofii
społecznej: "jej idea jurysprudencji polegała na decydowaniu, czy dana
legislacja stwarza 'system społeczny', który działa, czy też nie".
Każdy sędzia
podczas posłuchań senackich pytany jest o swoją filozofię prawa. Wyrok
podejmowany kolektywnie w głosowaniu opatrzony jest uzasadnieniem, które pisze
jeden z członków większości, oraz głosem odrębnym. Oznacza to, że sędziowie mogą
podejmować określoną decyzję na mocy różnych indywidualnych filozofii,
uzasadnienie zaś pisze ten, którego interpretacja jest najbardziej
"dopracowana". Cztery główne filozofie interpretacji to: (1) 'oryginalizm' (od origins
- źródła), teoria poszukująca pierwotnego znaczenia tekstu konstytucji; dzieli
się on na (A.) 'intencjonalizm', szukający takiego znaczenia, jakie mieli
twórcy konstytucji i pierwsi interpretatorzy (np. Madison i Hammilton, autorzy Esejów
Federalisty) oraz (B.) na 'tekstualizm' poszukujący po prostu znaczenia
(tego, co powiedziano) w oderwaniu od oryginalnej intencji "dzieła" (tego, co
chciano powiedzieć). (por. Stanley Fish, Intentional Neglect, NYT, 19. VII
2005) Innym stanowiskiem jest (2.) teoria prawa naturalnego, odwołująca się do
uniwersalnych i fundamentalnych (u)praw(nień), istniejących przed jakimkolwiek
tekstem i ustanawiającą go decyzją polityczną (główni przedstawiciele to
liberał Ronald Dworkin oraz konserwatysta John Finnis).
Kolejne stanowisko
to 'majorytaryzm' (od majority - większość), który skupia się narodowej
suwerenności demokratycznej, poszukując - (A.) w wersji konserwatywnej -
interpretacji ograniczającej rolę konstytucyjnych klauzul chroniących
mniejszość, lub - w (B.) wersji liberalnej, zwanej 'aktywizmem' - starającej
się "ucieleśnić w tekście Konstytucji współczesne standardy". Aktywizm jest w
konserwatywnych kręgach uznawany za obelgę, ponieważ w wersji potocznej oznacza
wyczytywanie z Konstytucji kolejnych, coraz bardziej ekstrawaganckich, swobód,
których - jak argumentują krytycy - nie sposób nawet przy dobrej woli odnaleźć
w jej tekście. Jednak próbuje się też temu terminowi nadać jakieś ściślejsze
znaczenie. Paul Gewirtz i
Chad Golder pytają w NYT, kim są aktywiści (So Who Are the Activists?,
NYT, 6. VII 2005) i wyjaśniają, że
przy założeniu, że za kryterium przyjmiemy utrącanie aktów uchwalonych przez
Kongres, to okazuje się, że sytuacja odwraca się i najbardziej konserwatywny
sędzia Thomas odrzucał 65,63% ustaw, najbardziej liberalny Breyer jedynie 28,13%,
zaś dokładnie po środku znajduje się O'Connor - 46,77%.
Ostatnią główną
teorią interpretacji, najbardziej wpływową, jest (4) pragmatyzm, który jego
naczelny teoretyk, Richard Posner, zdefiniował jako "dyspozycję do oparcia
sądów raczej na faktach i konsekwencjach, niż pojęciach i uogólnieniach". Taka
doktryna pozwala jednak często "maskować wartości jako fakty" oraz "uznawać to,
co międzynarodowe za uniwersalne". (Kenneth Anderson, Foreign Law and U.S.
Constitution, Policy Review, June & July 2005, No. 131) Pod pretekstem
empiryzmu, połączonego z mocno jednostronną interpretacją, uznać można np.
fakty takie, jak globalizacja za w nieunikniony sposób wymuszające wprowadzanie
w narodowe orzecznictwo kontekstu międzynarodowego (nazywa się to constitutional
comparativism). Problem ma cztery wymiary: filozofii sądzenia, retoryki
sądzenia, interpretacji konstytucyjnej i politycznej teorii suwerenności. Nie
jest bowiem tym samym kierowanie się w decyzjach prawem międzynarodowym, a
często nawet opiniami elit europejskich; cytowanie tych aktów lub opinii w
uzasadnieniach; teoretyczne tego wyjaśnienie i uzasadnienie; oraz uznanie, że
nie jest to naruszanie suwerenności amerykańskiego narodu politycznego. Gra
toczy się o "wizję demokratycznego samowładztwa konstytucyjnego, ufundowanego
na demokracji i suwerenności ludu - wszystkiego, co konstytucjonalizm
międzynarodowy i tradycja europejska najmocniej odrzuca." Okazuje się więc, że
drobna z pozoru kwestia konstytucyjnego komparatywizmu, może prowadzić do
podważenia zasady absolutnego samostanowienia wspólnoty politycznej o sobie
samej. Kwestia nb. niezbyt intensywnie dyskutowana w Polsce przy okazji
planowanego referendum nad eurokonstytucją.
Konstytucja
amerykańska i prawo konstytucyjne jest polem także dla innych konfliktów.
Najbardziej fundamentalnym z nich jest konflikt między moralnym i
politycznym znaczeniem wolności. (Peter Berkovitz, The Court, the Constitution, and the Culture of
Freedom, Policy Review, August & September 2005, No. 132). Amerykańska konstytucja ma charakter liberalny o
tyle, o ile jej podstawowym celem jest ochrona indywidualnych wolności przez
określenie minimalnych wymagań wobec obywateli, narzucenie ograniczeń na
działania państwa, a jednocześnie pozostawienie jednostkom i demokratycznej
polityce prawa do wydawania fundamentalnych sądów natury moralnej i
politycznej. Kluczową dla tej materii rolę pełni 14. poprawka do Konstytucji,
jedna z trzech tzw. poprawek Ery Rekonstrukcji (1865, 1868, 1870). Poprawka ta
zawiera fundamentalne klauzule 'należnego procedu' (due process clause),
'równej ochrony' (equal protection clause) oraz 'przywilejów i
immunitetów' (privileges and immunities clause).
Państwo może pozbawić osoby życia, wolności lub
własności, ale tylko pod warunkiem, że zrobi to na drodze właściwego legalnego
procesu. To w świetle tej poprawki rozgrywają się wojny o aborcję, akcje
afirmatywne, a wkrótce o małżeństwa homoseksualne, które rozgrzewają Amerykanów
do czerwoności. Jednak ponieważ określane w niej pojęcie wolności ma charakter
ściśle formalny, konieczne było wydobycie jego substancji z jego formy.
Poprawka ta zatem posłużyła za "wehikuł transformacji znaczenia pojęcia
wolności zawartego w Konstytucji". Była to droga od wyłącznie swobód murzynów (Slaughter-House
Cases, 1872), przez swobody ekonomiczne (Lochner, 1905), przez
sprawy ogólnospołeczne (Williamson v. Lee Optical, 1954) do ery Roe,
kiedy skupiono się na swobodach indywidualnych, zwłaszcza prawie do prywatności
(Griswold v. Connecticut, 1965 i Roe v. Wade, 1973). Ostatecznie, dziś uznaje
się, że "żaden proces nie może być należny, w sensie słusznego i
sprawiedliwego, jeśli zaprzecza on indywidualnym wolnościom, uznanym przez Sąd
za fundamentalne lub istotne dla samej idei wolności gwarantowanej przez prawo."
Skoro określenia wolności są w Konstytucji
formalne, sędziowie sięgają do wcześniejszych rozstrzygnięć. Na mocy prawa do
prywatności, przyznanego parom małżeńskim używającym środków antykoncepcyjnych
(1965), uznano, że matka może podjąć decyzję o losie swojego dziecka, w
okresie, gdy nie przypomina ono jeszcze człowieka (1973), a w uzasadnieniu
wyroku w potwierdzającej je słynnej sprawie Casey (1992) O'Connor
napisała, że "w sercu wolności tkwi uprawnienie do definiowania własnego
pojęcia istnienia, znaczenia i wszechświata oraz tajemnicy ludzkiego życia."
Jednak dziś, po 30 latach wydaje się, że "kultura wolności pobudza napięcia
pomiędzy świętością indywidualnego wyboru, a świętością życia. [...] Im
bardziej traktujemy człowieczeństwo jako negocjowalne, i im bardziej szacunek
dla niego jest podporządkowany zmiennym i subiektywnym sądom jednostki, tym
bardziej mgliste stają się podstawy dla respektowania człowieczeństwa w nas i
innych, co jest warunkiem respektowania wyborów innych ludzi." Berkowitz konkluduje,
że orzecznictwo Sądu w sprawie aborcji pokazuje, że postęp w wolności, w
sensie powiększania sfery ochranianych wyborów, może podkopać warunki
zachowania samej wolności.
Nie dziwi zatem komentarz Richarda Cohena, który
nawołuje liberałów do popierania wolności wyboru, ale rezygnacji z obrony Roe
i powrotu do legislacji stanowych (Support Choice, Not Roe, Washington
Post, 20. X 2005). Jak zauważył zaś w wypowiedzi redakcyjnej The Wall Street
Journal (Abortion and the Law, 5. XI 2005), sprawa Roe dała
religijnej Ameryce najbardziej liberalne prawo aborcyjne na świecie,
spowodowała rozwój technologii medycznych, które pozwalają chronić życie już w
25 tygodniu ciąży, a przede wszystkim paradoksalnie była katastrofą dla Partii
Demokratycznej, która utraciła swój tradycyjny elektorat protestancki i
katolicki. Jednak podobnie jak Cohen, konserwatywny dziennik zauważa, że
problem aborcji nie zniknie po obaleniu Roe, a jedynie wróci do 50
legislatyw stanowych, co też popiera większość Amerykanów.
Innym głośnym ostatnio rozstrzygnięciem jest wyrok
w sprawie Kelo v. City of New London (23. VI 2005), w której na mocy
klauzuli o wywłaszczeniach (taking clause) z Piątej Poprawki Sąd uznał
za konstytucyjny przymusowy wykup przez władze miejskie, całych kwartałów domów
klasy pracującej i zamienienie ich w parcele dla innych prywatnych właścicieli
dla celów bardzo mgliście zdefiniowanego rozwoju ekonomicznego. (Carla T. Main,
How Eminent Domain Ran Amok, Policy Review, October & November 2005,
No. 133) W tej sytuacji wydaje się, że na naszych oczach upada jedna z
amerykańskich świętości - święte prawo własności. Dotąd bowiem wykup własności
prywatnej możliwy był tylko dla celów rozbudowy infrastruktury publicznej (np.
młyny) lub rewitalizacji dzielnic (czytaj: likwidacji slumsów). Obecnie zaś
można przekazać nieruchomość należącą do X, innemu prywatnemu właścicielowi,
tylko dlatego, że będzie on płacił wyższe podatki. Obie te sprawy, ale również
problem obecności symboli religijnych w miejscach publicznych (Biblia dozwolona
tylko wraz z innymi (Texas Capitol) i nie na budynku rządowym
(sąd w Kentucky), NYT, 28 VI 2005), problem handlu międzystanowego w ustroju
federalnym (zakaz produkcji marihuany dla potrzeb leczniczych w Kaliforni), czy
zaskarżone już do Sądu Najwyższego, uchwalone w stanie Oregon prawo do
samobójstwa z asystą lekarza, sprawiają, że każda zmiana składu Sądu staje się
przedmiotem gorączkowej debaty.
Po rezygnacji sędzi O'Connor prezydent Bush
nominował na jej następcę sędziego Johna Robertsa, jednak trzy dni przed jego
przesłuchaniem zmarł sędzia Renquist i Roberts został kandydatem na nowego
przewodniczącego sądu. Była to jedna z najlepszych nominacji George'a Busha.
Absolwent Harvardu, katolik, założyciel stowarzyszenia konserwatywnych
prawników Federal Society (70% spośród 1.080.504 amerykańskich prawników
to liberałowie), wzięty adwokat, a przede wszystkim uznany powszechnie wybitny
umysł - Roberts przebrnął przez senackie przesłuchania bez problemów. Jednak,
jak zauważył - jak zawsze wnikliwy - Ronald Dworkin (Judge Roberts on Trial,
New York Review of Books, Vol. 52, No. 16), Roberts, pytany przez demokratyczną
senator Diane Feinstein o konflikt przekonań religijnych i obowiązującego prawa
(patrz: casus Buttiglione'go) tak naprawdę sprytnie nie udzielił odpowiedzi.
Przedstawił się on jako "umiarkowany" (moderate) sędzia o pragmatycznej
filozofii, którego interesują fakty a nie idee, oddzielający poglądy od prawa,
odmawiając odpowiedzi na najsmaczniejsze pytania pod pretekstem nie
przesądzania spraw, które będzie rozpatrywał. Dworkin zauważył jednak, że sędzia
musi opierać się na swoich przekonaniach, co do najlepszej koncepcji demokracji
i roli Konstytucji w tworzeniu tej formy demokracji, aby w ogóle dowiedzieć
się, co owa Konstytucja, właściwie rozumiana, wymaga. Zatem taki czysty
pragmatyzm, który świadomie sugerował Roberts byłby zaproszeniem do "wydawania
wyroków ze względu na rezultat, tzn. do dawania przez sędziego w jego wyrokach
pierwszeństwa jego osobistym preferencjom, miast próby ich filtrowania". Czyli,
katolik Roberts utopi aborcję?
Okazuje się zatem, że jedną z najważniejszych
informacji o kandydacie jest jego wyznanie. Franklin Foer (The Brain Trust,
The New Republic, 14. XI 2005) pokazuje, że purytańscy (dziś mówi się
fundamentalistyczni) protestanci, widząc poważne niedomagania umysłów
ukształtowanych na żonglowaniu biblijnymi wersetami, zwrócili się o
intelektualną pomoc do katolików. "Ewangelicy zapewniają polityczną energię,
katolicy - potencjał intelektualny." W 1994 wpływowy katolicki miesięcznik First
Things opublikował manifest "Ewangelicy i katolicy razem", podpisany przez
ks. Richarda J. Neuhausa i pastora Pata Robertsona (ewangelickiego krzyżowca).
W efekcie, po zatwierdzeniu sędziego Robertsa oraz mających się odbyć w
styczniu - prawdopodobnie bardzo gorących, ze względu na konserwatyzm kandydata
- przesłuchaniach sędziego Samuela Alito (następcy O'Connor), w Sądzie
Najwyższym zasiadać będzie pięciu (!) katolików. Jak zauważył William
Saletan (Why Catholics?, Slate, 1. XI 2005), należy pamiętać, że
katolicy zawsze byli w USA dyskryminowani w obsadzie funkcji publicznych
(wyjątek to J.F. Kennedy). Natomiast od 1960 cała czwórka żydów w Sądzie
Najwyższym nominowana została przez demokratów, podczas gdy republikanie
powołali siedmiu protestantów (Burger, Blackmun - pisał uzasadnienie Roe,
Powell, Renquist, Stevens, O'Connor, Souter) i piątkę katolików. Okazuje się,
że aby unieważnić znienawidzony wyrok Roe v. Wade, republikanie muszą
polegać na katolikach.
Dzisiejszy Sąd Najwyższy nie tylko będzie w
większości katolicki. Przede wszystkim będzie bardzo elitarny. Niemal wszyscy
sędziowie ukończyli studia na uniwersytetach tzw. Ivy League: 6 po
Harvardzie i 2 po Yale (Stevens po Chicago). William Buckley, założyciel
współczesnego konserwatyzmu, redaktor naczelny National Review, zauważył
kiedyś, że "wolałby być rządzonym przez pierwsze 2000 nazwisk z książki
telefonicznej Bostonu, niż 2000 członków profesury Harvardu." Wielkie
uniwersytety były zazwyczaj kuźnią postępowców. Harvard do lat 60. prowadził
cały system wspierania dzieci swoich absolwentów, najczęściej z
patrycjuszowskich rodzin demokratycznych, broniąc się przy okazji przed zalewem
Żydów (patrz: książka Jerom'a Karabela, The Chosen). Jednak po rewolucji
Reganowskiej to republikanie zaczęli nominować studentów z notami A na
świadectwach. Jak zauważył
David Ignatius (Meet New Elite, Washington Post, 2. XI 2005): "żyjemy w erze post-Reganowskiej. Ci,
którzy byli na zewnątrz (outsiders) są dziś w środku (insiders);
konserwatyści mają referencje i tworzą sieci. [...] Problem Republikanów -
teraz, kiedy są elitą - polega na tym, kogą zamierzają oskarżać o elitaryzm?"
Styczeń 2006.
Autor jest
doktorantem w Instytucie Filozofii UJ i ekspertem Ośrodka Myśli Politycznej.
Skrócona wersja artykułu ukazała się w kwartalniku "Nowe Państwo".